Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 300/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143220186000281

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 300/2020

Asunto: 300335/2020

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 340/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CORDOBA

Negociado: RC

Apelante:. Genoveva y Basilio

Abogado:. ANTONIO FARIÑAS SALTO y PEDRO HERRERA CUEVAS

Procurador:. EULALIA NATALIA GARCIA MORENO y PEDRO MORENO MARIN

SENTENCIA nº 153/2020

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a 4 de mayo de 2020.

La Sala ha visto los recursos de apelación formulados contra la Sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y apelantes Genoveva representada por la Procuradora SRA. EULALIA NATALIA GARCÍA MORENO y defendida por el Letrado SR. ANTONIO FARIÑAS SALTO; y Basilio, representado por el Procurador SR. PEDRO MORENO MARÍN y defendido por el Letrado PEDRO HERRERA CUEVAS y pendiente en virtud de apelaciones interpuestas por Genoveva y Basilio. Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2020, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que entre el querellante Basilio y la acusada Genoveva ha existido una relación sentimental fruto de la cual tuvieron un hijo en común actualmente todavía menor de edaD. Aproximadamente en abril de 2016 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó una resolución en la que otorgaba provisionalmente la guarda del menor a Basilio. Ante esta resolución Basilio procedió a hacer público estas circunstancias a través de la página web de la asociación CUSTODIA PATERNA de la que era miembro ensalzando la labor del Juez y exponiendo las vicisitudes del caso. Enterada de la noticia, la acusada se dirigió al administrador de esta página con intención de que desaparecieran los comentarios sobre su hijo y su persona al tiempo que expresaba al padre de su hijo su punto de vista sobre lo que consideraba cierto. Entre estas expresiones figura la siguiente: 'Para empezar no se le ha dado la custodia si no un cambio de residencia provisional derivado de una carta de suicidio escrita por mi hijo en su instituto e inducida por su padre. La custodia sigue siendo mía en exclusiva... Mi hijo está diagnosticado de trastorno de la personalidad por causa de todas estas cosas... Solicito respeto al menor y que se deje de instrumentalizarlo en los medios de comunicación...' Todas estas expresiones se producen en un contexto conflictivo entre las partes, motivado por una carta remitida por Basilio en la que publica un cambio urgente en la guarda del hijo común, lo cual llega a oídos de la acusada, quién, ante los que considera injusto se pone en contacto con la finalidad de que la información desaparezca. Basilio resultó condenado en sentencia 30 de marzo de 2010 como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 10 euros'.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Absuelvo a Genoveva de los delitos de calumnias e injurias que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Genoveva y Basilio, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO: Recurso formulado por la representación procesal del querellante.La acusación particular apela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal porque considera que cabe la condena de quien, como la Sra. Genoveva, ha sido absuelta, toda vez que la conducta de la acusada, conforme a los hechos plasmados en la querella, sería constitutiva de los delitos de calumnias e injurias cuya comisión le atribuye, oponiéndose expresamente al relato fáctico contenido en la resolución judicial, pues considera que, conforme a la prueba practicada, las manifestaciones realizadas en la página web 'Custodia paterna', en una carta al director publicada en el Diario Córdoba, así como en sus alegaciones ante al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 y en un expediente de absentismo escolar incoado en el Instituto de Enseñanza DIRECCION001, cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la punición de las mismas.

No comparte el razonamiento del juzgador, que ha estimado que lo manifestado por la acusada a través de diversas vías, públicamente y por escrito, sería la respuesta a las previas afirmaciones efectuadas por su parte, pues sostiene que él en momento alguno calumnió o injurió a la Sra. Genoveva, habiéndose limitado el Sr. Basilio a referirse a un hecho objetivo, la resolución judicial en virtud de la cual el hijo de ambos, menor de edad, debía permanecer en su compañía, por una decisión judicial adoptada al amparo del artículo 158 del Código Civil.

Tampoco habría ambigüedad alguna, a la que la Sentencia alude, cuando la querellada sostiene públicamente que el padre ha maltratado y 'extorsionado' al hijo de ambos, de forma concreta, atribuyéndole hechos que están penados, sin que haya documento o manifestación alguna que acredite la veracidad de tales asertos.

Todo ello, según la representación del apelante, presidido por una intención 'de infamar o difamar', respecto de hechos que, además, habría quedado concluyentemente probado que no implicaban el ejercicio de derechos legítimos, como el de defensa, puesto que la misma no podría realizarse a través de la imputación de maltrato o extorsión a un menor, ni como respuesta al artículo publicado previamente por el querellante en el Diario Córdoba, pues las manifestaciones efectuadas tanto en éste como en la página web 'Custodia paterna' atentarían contra el honor del Sr. Basilio.

Hemos de partir de la premisa de que, tal como destaca en su escrito de oposición al recurso la defensa, no cabe que el órgano de apelación dicte una sentencia revocatoria de una absolución anterior si para tal menester precisa asentarse en las pruebas incriminatorias de carácter personal y no ha mediado contacto directo del tribunal de segunda instancia con tales pruebas, doctrina iniciada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 (ROJ: STC 167/2002), salvo que no fuera precisa para estimar el recurso una nueva valoración de la prueba practicada, sino aplicar los preceptos adecuados del Código Penal, que es lo que, en definitiva, viene a sostener el apelante.

Porque la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2).

En cualquier caso, el mismo Tribunal Constitucional ha declarado (en su Sentencia 24/09) que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea indispensable, para garantizar un proceso justo la reproducción del debate público y la inmediación.

Por consiguiente, el planteamiento del apelante sería susceptible de prosperar caso de que dicho desajuste jurídico concurriera, pero, sin embargo, por las razones que a continuación exponemos, consideramos que el criterio del juzgador no es irracional y es correcta la exclusión de la comisión del delito de calumnias o el de injurias, aunque, más que por razón de los argumentos explícitos en la sentencia, por la implícita invocación que hace del derecho fundamental en que la libertad de expresión consiste.

SEGUNDO:En el presente asunto, la resolución judicial no ha encontrado en las expresiones empleadas por escrito en diversos canales por la acusada base suficiente para el castigo de las mismas como hechos constitutivos de delitos contra el honor a los que la querella se refiere, puesto que sus manifestaciones no contendrían, más allá de rebatir las posiciones del querellante en el conflicto desatado entre ambos acerca del hijo, menor de edad, habido de la relación entre ambos, la atribución de un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable penalmente. En otro orden de cosas considera que las declaraciones, reconocidas por la acusada en el acto del juicio, no estarían caracterizadas por un elemento necesario para el castigo de las injurias, como el ánimo de difamar a la persona a la que se refieren las afirmaciones efectuadas en diversos contextos, a las que la querella se refiere.

En efecto, para constituir un delito de injurias exigirían, de acuerdo con una inveterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (puede citarse la Sentencia de la sala segunda de 22 de mayo de 1993, ROJ: STS 16476/1993), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) uno de carácter objetivo u ontológico, comprensivo de la 'acción o expresión'; 2º) otro de índole subjetivo, tendencial, que puede considerarse subsistente en la actual regulación, que tradicionalmente ha venido constituyendo el núcleo esencial del delito, en cuanto a que aquellas acciones o expresiones han de ser proferidas con el propósito de lesionar la dignidad de la persona destinataria de ellas, bien desde un punto de vista objetivo -menoscabando su fama- o subjetivo -atentando contra su propia estimación-, que la jurisprudencia valora como elemento subjetivo del injusto, esto es, el ' animus iniuriandi'; y 3º) un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina los datos de naturaleza, efectos y circunstancias de las injurias para que en el concepto público sean tenidas por graves, que, apreciados valorativamente contribuyen, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia o magnitud de aquélla.

Respecto de las calumnias, sería preciso que hubiera habido imputaciones de comportamientos delictivos, realizadas con temerario desprecio a la verdaD.

Sin embargo, tanto unos ilícitos como otros han de valorarse en el marco de los principios en que nuestro ordenamiento jurídico se basa, y uno de los más descollantes es el consagrado en el artículo 20 de la Constitución, que además de proclamar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas (jurisprudencia constitucional resumida en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015, ROJ: STS 2555/2015).

Doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional a través de reiteradas resoluciones (entre las que podemos mencionar la Sentencia de 22 de julio de 2015, ROJ: STC 177/2015, de la que está tomada la cita), según la cual la libertad de expresión comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática'; y que la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones 'acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población'.

Así, resulta preciso, para respetar el carácter institucional de la libertad de expresión, que 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2016, ROJ: STC 112/2016).

Este marco ha de condicionar forzosamente la interpretación de la trascendencia de las manifestaciones concretamente efectuadas, que no podemos identificar con el resumen que de las mismas se efectúa en la querella, y, aunque el apartado fáctico de la sentencia también las sintetiza, pueden encontrarse en los diversos documentos obrantes en las actuaciones.

En este contexto, la carta al director del Diario Córdoba y las intervenciones en la página web de la asociación 'Custodia paterna' surgen, según recuerda el juzgador en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, en relación con una previa publicación del Sr. Basilio en que ' de manera parcial expone las vicisitudes de su relación tanto con la acusada como con su hijo (folios 79 y ss), lo cual suscita la reacción de esta, que se dirige a los medios de donde provienen las informaciones con la intención de que cesen de publicarlas'.

Si acudimos a las actuaciones, la carta (folio 6) se limita a felicitar a la juez y la fiscal del juzgado por 'hacer una justicia justa' y 'devolver a mi hijo a su lugar, que era en casa de su madre...y no en casa de su padre', que 'ha usado a su hijo en su propio beneficio y para publicitarse'. La publicación de la misma no puede entenderse sin la previa que (según la copia de un recorte de prensa, folio 84) aludía a las reivindicaciones articuladas por el Sr. Basilio a través de una asociación para padres separados, para 'evitar que otros pasen por situaciones similares'.

La exposición de las mismas, desde el punto de vista parcial de uno de los implicados en un agrio conflicto personal hacía por completo comprensible que la otra parte estuviera legitimada para hacer lo propio, en el mismo medio, como así lo hizo la Sra. Genoveva.

De igual modo la publicación en la web de 'Custodia paterna' de la noticia, no solo de lo que presentaba como 'cambio respecto de la guarda y custodia de un menor' realizada por un juzgado de primera instancia e instrucción, sino también de la carta remitida al instituto de DIRECCION002 en donde expresaba 'su malestar...en la convivencia junto a su madre y su deseo expreso de regresar a Córdoba junto a su padre y hermanos', así como de la carta remitida por el padre del menor, que se menciona con nombre y apellidos ( Basilio), identificaba hasta tal punto a las partes y al propio menor, proporcionando una información parcial de lo acontecido, que se explica por razón tanto del derecho a la información como del también fundamental de libre expresión la intervención de la querellada para efectuar las puntualizaciones que estimaba precisas.

El derecho lo articula a través de manifestaciones por las que el ahora apelante ha llegado a sentirse ofendido, pero la única mención más agria, a que había utilizado a su hijo para publicitarse, aun comportando una crítica, concuerda con la realidad de la exposición pública, necesariamente proveniente del progenitor, de circunstancias atinentes a un litigio entablado con la madre en relación con la custodia del menor, en un juzgado, en que se destaca la identidad de aquel en el marco de una actuación que presenta como éxito personal.

Otro tanto ocurre con las intervenciones en el 'blog' de la mencionada asociación, de las que hay copia en folios 7 a 9 del procedimiento, en que se limita a puntualizar que no hubo un cambio definitivo de custodia, sino uno provisional de residencia, destacando la situación de vulnerabilidad de su hijo, y quejándose la acusada de que, pese a ello, hubiera sido instrumentalizado en los medios de comunicación. Es cierto que incurre en expresiones como las de atribuir al padre la intención de hacerle daño a ella e incluso una 'trama para destruirme como persona y madre usando a mi hijo', relacionándolo con el trastorno que sufre el hijo e, incluso, con la 'carta de suicidio' que al parecer escribió, 'en su instituto', pero de lo que no nos cabe duda es de que ninguna de dichas aseveraciones constituye, más allá de una expresión exaltada de un determinado punto de vista en un conflicto familiar, la concreta imputación al querellante de cualquiera de los delitos a los que en el recurso alude, pues no hay en todo ello una descripción mínima de los elementos constitutivos de los referidos delitos de 'maltrato' o 'extorsión'.

A este respecto hemos de destacar que el juzgador invoca la jurisprudencia que, de forma constante, ha venido caracterizando las conductas merecedoras de castigo, en tanto calumniosas, diferenciándolas de aquellas otras que no lo serían, sin perjuicio de ser susceptibles de dar lugar a procedimientos en distintos ámbitos, como el propio de la jurisdicción civil.

Así, hemos de tener presente la doctrina legal que la sala de lo penal del Tribunal Supremo recoge, entre otras muchas resoluciones, en el Auto de 15 de diciembre de 2011, recurso nº 20440/2011, según la cual para la existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir (declara el Alto Tribunal), no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( STS 27/5/96, 17/11/95) por lo que no se dará el tipo de calumnia si no se imputa un delito en concreto sino tan sólo se realizan una serie de afirmaciones genéricas en las que no se atribuye una conducta delictiva. No existe, en el caso que nos ocupa, como en el estudiado por el Tribunal Supremo en dichas resoluciones, imputación de un hecho concreto y determinado que sea por sí mismo punible, sino una serie de reproches o imputaciones genéricas, imprecisas, utilizando fórmulas incompatibles con la imputación de un delito.

Si acudimos al resumen que más arriba efectuamos, no hay en las observaciones reproducidas más que la atribución de una influencia en el menor de las diversas actuaciones llevadas a cabo por el padre, con otro propósito, pero que no pasa de la expresión por la acusada de una perspectiva beligerante, aunque dentro del marco en que habitualmente suelen pronunciarse las partes en parecidas situaciones enfrentadas en los tribunales, contexto donde también se inscribe el escrito presentado en el procedimiento de modificación de medidas número 372/2015 del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000, cuya copia obra a los folios 10 a 13, que en modo alguno puede censurarse como delito cuando, aun con cierta acritud, no comportan otra cosa que el ejercicio de un derecho, a la libre expresión de un abogado (que es su firmante, y no la Sra. Genoveva) en el ejercicio de defensa de su patrocinado para impetrar de los órganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

Menos aún con una mera respuesta por correo electrónico a la citación recibida para la entrevista con el jefe de estudios del Instituto de Enseñanza Secundaria DIRECCION001, como aquella cuya copia está unida al folio 14 de la causa, por mencionar que el padre se opone a la escolarización del menor en el lugar de residencia de la madre, pueda haber incurrido la acusada en un delito.

Ateniéndonos, pues, a los datos obrantes en la causa, hemos de mantener la consecuencia jurídica que de tales hechos básicos se efectúa por la Sentencia, de la que se deduce la no concurrencia de los elementos caracterizadores del delito de calumnias, que según la jurisprudencia, exigen la falsa asignación de los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, preciso para su significación y catalogable penalmente, según establece el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de la sala de lo penal de 12 de diciembre de 2012 (nº 1023/2012), ni tampoco del de injurias, que exige un ánimo específico de injuriar, que está en el caso que nos ocupa excluido por otras finalidades, en legítimo ejercicio de sus derechos por parte de quien realizó las manifestaciones, a las que ya nos hemos referido, lo que implica necesariamente la confirmación de la absolución de la acusada respecto de dichas infracciones penales por los hechos que han sido objeto del presente procedimiento, pues la acción penal no podría prosperar cuando las libertades del art. 20.1 a ) y d) de la Constitución operan como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (entre otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, recuerda esta doctrina jurisprudencial el Auto de 29 de noviembre de 2019, ROJ: ATS 13908/2019).

TERCERO: Recurso formulado por la representación procesal de la querellada.La Defensa considera que han de imponerse las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe, pues el querellante conocería cuando interpuso la querella la veracidad de las manifestaciones de la Sra. Genoveva.

Sin embargo, la imposición de las costas a la Acusación Particular, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la concurrencia de las citadas temeridad y mala fe, exige una interpretación restrictiva. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia (por ejemplo en la Sentencia de 25 de octubre de 2006, ROJ: STS 6575/2006) teniendo presente que el derecho a ejercitar acciones penales lo tiene todo ciudadano, por así hallarse recogido en la Constitución (artículo 125) y en las leyes que lo desarrollan ( artículos 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y otra cosa haría que el tal derecho quedara en letra muerta ante el temor fundado de los ciudadanos al denunciar unos hechos, que aun revistiendo apariencia delictiva, terminaran en una sentencia absolutoria.

La temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición de costas. No cabe, por otra parte, confundir un pronunciamiento absolutorio con la declaración de inexistencia de los hechos denunciados, de modo que la cautelosa valoración de los indicios de tales circunstancias no puede venir dada por el fracaso de la pretensión de condena, sino por un ejercicio por completo injustificado de la acción penal, que, además, se apoye en fundamentos inatendibles o malintencionados, lo que consideramos que no ocurre, con la nitidez que dicha restrictiva interpretación precisa, en el caso de autos.

Sobre todo porque, caso de que hubieran concurrido con total claridad dichas censurables cualidades el juzgado de instrucción hubiera archivado de plano las actuaciones o, en su caso, la Defensa hubiese suscitado el archivo a través del correspondiente recurso de apelación, en el momento procesal oportuno, y no lo hizo.

No apreciamos tampoco motivos para la condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Moreno Marín, en representación de don Basilio y por la Procuradora Sra. García Moreno, en la de doña Genoveva, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba el 10 de enero de este año, en el Juicio Oral 340/18, que confirmamos, sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.