Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 24/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00153/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
-
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AP4
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 43 2 2017 0002367
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000158 /2019
RECURRENTE: Bernardino
Procurador/a: MARIA SOLEDAD PARA CONESA
Abogado/a: SUSANA ELENA VICENTE SERRANO
RECURRIDO/A: Olga , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: EULALIA MONERRI PEDREÑO,
Abogado/a: CECILIO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ,
R. Apelación RP 24/2020
Penal 3 CARTAGENA
Juicio Oral 158/2019
SENTENCIA
NÚM. 153/20
ILMOS. SRS.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

PRESIDENTE
D. Jacinto Areste Sancho
Dª. Nieves Mihi Montalvo
MAGISTRADOS
En la ciudad de Cartagena, a 20 de octubre de 2020.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, el presente rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada en el
procedimiento seguido en la instancia, por delito de apropiación indebida, en el que han intervenido, como
apelante el acusado don Bernardino , representado por la procuradora Sra. Para Conesa y defendido por la
letrada Sra. Vicente Serrano, y como apelada la denunciante doña Olga , representada por la procuradora
Sra. Monerri Pedreño y defendida por el letrado Sr. Martínez Martínez; y el Ministerio Fiscal (adhesivo). Los
datos referentes a la causa, juzgado de origen y profesionales intervinientes son los consignados ut supra por
el sistema informático. Es ponente la magistrada doña Nieves Mihi Montalvo, que expresa la convicción del
tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 20 de febrero de 2020, sentando como hechos probados los siguientes: 'Se dirige la acusación contra Bernardino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N º 3 de Cartagena, firme el 29-7-14 a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de apropiación indebida por sentencia de 5 de febrero de 2016 de la SAP de Murcia a la pena de 1 año, 3 meses de prisión y 16 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. El acusado, abogado de profesión, desde fecha indeterminada, pero en todo caso desde el año 2011 en adelante, defendió los intereses de Olga en diferentes procesos de separación, divorcio ante los Juzgados del partido judicial de Cartagena. Olga acordó con su excónyuge obtener la adjudicación de la vivienda conyugal en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales correspondiéndole a éste 20.000 euros por su participación en la misma. Para llevar a efecto dicho acuerdo Olga entregó al acusado desde julio de 2011 hasta 2015 dicha cantidad al ser el letrado que defendía sus intereses, en distintos abonos en metálico y mediante ingresos bancarios para su posterior entrega a su ex marido. No obstante, el acusado, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se apoderó de dichas cantidades integrándolas en su patrimonio manifestándolo a Olga que las mismas estaban consignadas en una cuenta judicial. La perjudicada reclama las acciones civiles correspondientes'.



SEGUNDO. Así mismo, dictó el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Bernardino como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP , en su redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 22 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado, Asesor Jurídico por igual plazo y costas procesales debiendo indemnizar a Olga en la cantidad de 20.000 euros'.



TERCERO. Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la sala.



CUARTO. En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP.

Tras un examen detallado del recurso son dos las cuestiones que se someten al criterio de la sala: una de carácter procesal, basada en la nulidad de actuaciones, alegada y reiterada en esta alzada y otra, de fondo, es decir, si existe prueba suficiente de contenido incriminatorio que permita sostener la condena emitida.

En su extenso alegado refiere el apelante insuficiencia indiciaria, que no todos los pagos que se realizaron al letrado durante los cinco años anteriores estaban destinados a su entrega a un tercero, que la querella se presenta en 2017 una vez resuelta la relación profesional y pendiente la liquidación de honorarios en procedimiento de Juicio Ordinario nº 757/2015, débil razonamiento, tratarse de una cuestión relativa a débitos recíprocos pendientes, entre la querellante y el acusado, siendo esta una cuestión civil, y por tanto, plantearse en sede inadecuada para fijar la cuantía líquida y exigible.

Insiste en la nulidad de actuaciones por haberse instruido la causa sin asignación de asistencia letrada y no ser notificado el auto de transformación del procedimiento abreviado personalmente lo que vulnera los principios de contradicción y de igualdad de partes.

Aduce en relación con la documental fonográfica la eliminación de pasajes o interrupciones careciendo de eficacia probatoria. Refiere que de tal documental se infiere que el dinero entregado lo fue en concepto de honorarios y no a cuenta de la adjudicación futura de su vivienda. Discrepa de la valoración probatoria que a su juicio evidencia única y exclusivamente una cuestión de índole civil y no penal.

Refiere que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de defensa y, más concretamente, en relación a la existencia de una relación contractual, liquidaciones pendientes, devengo de honorarios profesionales, indeterminación de las cantidades apropiadas...,argumentos que, a su juicio, evidencian ausencia de prueba suficientemente sólida.

En consecuencia, a su juicio, el relato de hechos probados ha de quedar modificado incluyendo la existencia de liquidación de cuentas pendientes entre las partes derivada del contrato de arrendamiento de servicios profesionales y la inverosimilitud de que todos los pagos realizados al letrado como consecuencia de distintos procedimientos se correspondan al pago a tercero de una liquidación futura, judicializada en 2015.

Mantiene discrepancias en relación con la valoración de la prueba documental manteniendo que lo que evidencian es una liquidación pendiente entre querellante y letrado. También de la declaración de la denunciante y los mensajes trascritos.

En resumen, a su juicio, se trata de una conducta atípica por cuanto la relación entre querellante y querellado obedece a un contrato de arrendamiento de servicios y las cantidades que se dicen apropiadas o distraídas obedecen a pagos a cuenta de honorarios profesionales por trabajos efectiva y satisfactoriamente realizados.

Lo que justifica que la cuestión haya de dilucidarse ante la jurisdicción civil.

Frente a tal alegado la querellante se ha opuesto aduciendo, entre otras, que la falta de notificación del auto de procedimiento abreviado no conlleva, sin más, la nulidad del proceso, que el querellado ha ostentado defensa desde que se conoce su inhabilitación, habiendo sido notificado este a su defensa (letrada Sra. Vicente Serrano) y que el auto de apertura de juicio oral le fue notificado personalmente habiendo presentado además escrito de defensa.

En relación al valor probatorio de los mensajes de watsapp y trascripciones de diversas conversaciones telefónicas evidencian, no obstante, la argumentación del querellado de que su contenido es incompleto, una constante preocupación por la denunciante sobre el dinero del juzgado (20.000 euros).

Alude a la persistencia en el testimonio de la denunciante, así como la referencia del testigo, su exmarido, al afirmar que tenía que recibir 20.000 euros por la adjudicación de la vivienda familiar a su exmujer y que el acusado en varias ocasiones le dijo que ese dinero estaba ingresado en una cuenta en el juzgado al que acudió y le dijeron que ello no era cierto.

Refiere que las cantidades entregadas sobre recibos firmados por el acusado a que se refieren los folios 85 a 91 lo son 'en concepto de liquidación de sociedad de gananciales o adjudicación', lo que pone en tela de juicio la versión del acusado al referir que tales cantidades lo eran en concepto de honorarios. O los ingresos en efectivo llevados a cabo por la denunciante en el banco cuyo concepto refiere 'adjudicación de vivienda'.

La aportación de las minutas de honorarios en el mismo día de celebración de la vista siendo redactadas recientemente y no en las anualidades que en las mismas se detalla. Alude a las explicaciones del acusado sobre una supuesta indemnización que iba a recibir su tía, argumentación carente de sentido, entre otras.

El Ministerio Fiscal, en idéntico sentido, impugna el recurso de apelación y la nulidad de actuaciones solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Centrado el recurso en los términos que anteceden adelanta la sala que no va a ser acogido.

En primer lugar, en relación con la pretendida nulidad de actuaciones. Resulta necesario un análisis jurisprudencial.

La STS 197/2018 de 25-4-2018 (ponente don Vicente Magro Servet), refiere: '

SEGUNDO.- Con respecto al primer motivo de casación hay que señalar que se plantea el motivo por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, en concreto, se sostiene que de lo actuado en el procedimiento resulta que se ha sufrido indefensión por falta de notificación de cuantos actos procesales se han producido en la causa desde el 20 de enero de 2014 hasta la fecha de notificación del auto de transformación en Procedimiento Abreviado (folio 608), y por haberle privado de los traslados de los escritos de las contrapartes.

......

Pero, por ello, no cualquier vicio denunciado puede dar lugar a una nulidad de actuaciones. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 ) que 'respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir, que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).' ...

De igual modo, esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2 nov. 2006, Rec. 884/2006 recuerda que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce - según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93 , entre otras).

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 252/2008 de 22 mayo. 2008, Rec. 1166/2007 ya se expuso que 'no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 .

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE .

Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma '.

AUTO DEL TS DE 10-4-2014 (ponente don José Ramón Soriano Soriano): 'en relación concreta a las alegaciones del recurrente sobre la falta de notificación de los Autos antes mencionados, es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado ( Sentencia 1135/2009, de 20 de noviembre ), que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 de la LECrim ), habiéndose considerado correcta la notificación al abogado, que conforme se dispone en el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho Auto a su Procurador.

Y respecto al Auto de apertura del juicio oral, que como antes se expresó, fue notificado al Procurador del acusado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 245/2012, de 27 de marzo , que no se produce indefensión por el mero hecho de no haberse notificado dicho Auto personalmente al acusado.

En cualquier caso, la irregularidad procesal determinante de nulidad requiere la lesión del derecho a la defensa, o que tal irregularidad hay causado indefensión.

...De hecho él mismo manifiesta que lo cierto es que puede que su letrado tuviera o no conocimiento de las resoluciones notificadas, precisando incluso que una de ellas la recogió una tercera persona de su despacho.

Ciertamente, no se ha producido indefensión material ya que el entonces imputado y ahora recurrente tuvo en todo momento conocimiento de que se le atribuía un delito contra la salud pública, tal y como consta en autos, y por tal motivo declaró ante el Juzgado de Instrucción, debidamente asistido de Letrado (folio 6), y por la entrega de todas las actuaciones una vez que fue designado un nuevo letrado, que incluso ya solicitó la nulidad de todo lo actuado.

Así las cosas, no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna.' STS, Penal 715/2002, del 19 de abril (Ponente don Joaquín Giménez García): 'Ciertamente que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado debe ser notificado al imputado en cuanto que es el equivalente procesal al auto de procesamiento del Sumario ordinario, y además, por exigido expresamente el último párrafo del art. 780, ya que sólo se comprende la obligación de notificarlo si cabe, contra él, la interposición de recursos, que serían de conformidad con la limitación existente en dicho proceso en relación al recurso de apelación --art. 787-- la de reforma y queja. No se hizo en el momento procesal adecuado y ello ya supone un apartamiento de las normas procesales.

Sin embargo, no existe ni se patentiza anudado a dicho quebrantamiento procesal, una efectiva indefensión, y sabido es de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -- SSTC 185/98 y 186/98 entre otras muchas-- que la infracción de un precepto procesal cualquiera o el acaecimiento de cualquier irregularidad procesal no tiene porqué ocasionar siempre y en todo caso una lesión con el derecho a la tutela judicial efectiva, antes, al contrario, debe existir un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal correspondiente, y un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso penal.

Nada ha argumentado en este sentido el recurrente, que agota todo su discurso impugnatorio en la omisión de la notificación, pero sin precisar que concreta indefensión se le ha derivado'.



TERCERO. En el presente caso, sobre la indefensión alegada por el acusado. Tras un examen detallado de las actuaciones esta alegación ha de rechazarse.

Es necesario una exposición detallada de las actuaciones: -el 9-3-2016 se interpone querella.

-por auto de 19-6-2017 se admite la querella y se incoan las diligencias previas del procedimiento acordándose oír tanto a la querellante como al querellado, entre otras.

-previa averiguación por el juzgado se cita al querellado en el domicilio que consta para que comparezca en calidad de investigado o querellado por delito de apropiación indebida el 12-7-2017: 'JUNTO CON LA PRESENTE SE DA TRASLADO DEL ESCRITO DE QUERELLA Y DOCUMENTOS ADJUNTOS AL MISMO y SE NOTIFICA AUTO DE FECHA 19/06/2017.

Se le hace saber que tiene el deber de comparecer asistido de Abogado de su elección y que, si no lo hiciere o así lo solicita con anterioridad a la fecha señalada para su declaración, se le asignará Abogado del turno de oficio'.

-con fecha 26-6-2017 consta acuse de recibo de correos haciéndose constar la recepción por el querellado de su citación para el 12-7-2017 junto con el escrito de querella y el auto de incoación de 19- 6-2017.

-por diligencia de ordenación de 18-9-2017 se hizo constar la falta de incomparecencia del querellado, no obstante, su citación en forma, citándole de nuevo para el 3-10-2017. Siendo citado por segunda vez (20-9-2017).

-el 3-10-2017 tuvo lugar la declaración del querellado, en la que consta como letrado asistente don Bernardino .

-el 23-11-2017 se le notifica personalmente la resolución de 16-11-2017 en relación a una cuenta de su titularidad.

'La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que, intentada la notificación de la resolución de fecha 16/11/2017 al investigado Bernardino a través de la aplicación informática Lexnet no es posible ya que el mismo no se encuentra dado de alta; realizada, en el día de la fecha, llamada telefónica al teléfono NUM000 , y puestos en comunicación con quien dice ser el referido, por el mismo se manifiesta que comparecerá en este Juzgado del próximo día jueves 23 de los corrientes a fin de ser notificado en la oficina de este Juzgado.' -por providencia de 16-1-2018 se requiere informe al Colegio de Abogados de Cartagena al objeto de aclarar la situación de inhabilitación del querellado.

-el 16-1-2018 se recibe comunicación del Colegio de Abogados de Cartagena informando de la inhabilitación del querellado para el ejercicio de la abogacía a 480 días desde la firmeza de la sentencia (23-11-2016 ).

-recibida tal comunicación por providencia de 23-1-2018 se acordó recibir nuevamente declaración al querellado citándole para el 27-2-2018. Siendo notificado personalmente el 7-2-2018 en sede judicial.

-el día 27-2-2018 no comparece el querellado.

-por providencia de 1-3-2018 se le vuelve a citar ante tal incomparecencia, debiendo comparecer el 8-3-2018.

Siendo citado por la policía local.

-el 8-3-2018 tuvo lugar su declaración de nuevo designando como abogada a doña Susana Elena Vicente Serrano.

Ratificándose en su declaración judicial de 3-10-2017.

-por auto de 13-3-2018 se dicta auto de continuación de procedimiento abreviado que es notificado a su letrada, constando la recepción del mismo por la misma el 28-3-2018.

-por auto de 28-8-2018 se declaró la apertura del juicio oral. Consta la recepción por la letrada del querellado el 3-9-2018.

-el 4-6-2019 se le notificó personalmente el auto de apertura de juicio oral -el 28-6-2019 el querellado formuló escrito de defensa.

Tal exposición del iter acontecido evidencia que ninguna indefensión se ha producido. El argumento al que alude el recurrente para fundamentar la infracción del derecho de defensa basado en no poder proponer pruebas en instrucción que demuestren que estamos ante una cuestión civil, no se comparte. En efecto, tras la exposición de los actos procesales descritos compartimos plenamente el criterio de la juzgadora pues el acusado no ha tenido ningún impedimento judicial para ejercitar su derecho de defensa. Fue conocedor en todo momento del delito objeto de investigación. Se le notificó y recibió el auto de incoación del procedimiento abreviado constando así su recepción por parte del mismo. Omitió, pese a su exigible deber de diligencia, su condición de inhabilitación para ejercer la abogacía, efectiva desde noviembre de 2016, produciéndose su primera declaración judicial, después de haberlo citado varias veces, en octubre de 2017. Y, una vez conocedor el juzgado de la referida inhabilitación, fue citado tan solo un mes más tarde para nueva declaración judicial, que se retrasó hasta marzo de 2018 dada la incomparecencia de éste. Reiterada su declaración judicial con asistencia de su defensa nada adujo que pusiera de manifiesto una posible indefensión, sino que se limitó a ratificar su declaración judicial anterior. Los actos posteriores, de continuación de procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral fueron notificados y recibidos por su defensa, formulando el querellado, frente a ello, escrito de defensa.



CUARTO. En relación a la segunda cuestión objeto de discrepancia, es decir, si ha existido suficiente prueba incriminatoria capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En el presente caso tal conclusión condenatoria se ha basado tanto en prueba directa, personal y documental, como indiciaria.

Adelanta la Sala que el motivo no va a ser acogido. Pues lo que pretende el recurrente es que prevalezca su valoración probatoria frente a la de la juzgadora lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron.

De este modo, la audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso solo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( ATS de 10 de abril de 2014) han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Y el Tribunal obtiene tal convicción fundamentalmente: 1.- la declaración de la denunciante, de la que destaca: -su credibilidad ante la inexistencia de motivos espurios que basa en una relación de confianza propia de abogado y cliente.

-su verosimilitud que fundamenta en numerosas corroboraciones: 1) La declaración de Estanislao , de la que destaca su especial valor probatorio puesto que se trata del exmarido de la denunciante y precisamente la persona a cuyo favor irían destinadas las cantidades que iba entregando la denunciante al acusado. Pues bien, el testigo tras declarar que tenía que recibir 20.000 euros por la adjudicación a su ex mujer de la vivienda familiar declara que el acusado en varias ocasiones le dijo que ese dinero estaba ingresado en una cuenta en el Juzgado, y que llegó un momento en que acudió al juzgado donde le dijeron que eso no era cierto y que el juzgado no era un banco. Añade que ella estaba convencida de que el dinero estaba consignado en el juzgado.

2) La mayor parte de los recibos firmados por el acusado que obran a los folios 88 a 91, en concreto, todos salvo el primero, indican que la cantidad entregada lo es en concepto de liquidación de sociedad de gananciales -o adjudicación, el último-lo que parece corresponderse más con la versión de la denunciante que con la del acusado que refiere que dichas cantidades lo eran en concepto de honorarios. Únicamente el recibo aportado como documento 2.1 puede desprenderse que era en concepto de honorarios. De igual manera, el concepto de los ingresos en efectivo que efectuaba la denunciante en el banco, cuando se rellena dicho concepto lo es por 'adjudicación de vivienda', como es el caso del ingreso que se refleja en el folio 92, sin que en los dos restantes ingresos en efectivo figure concepto alguno.

3) Igualmente debe tenerse en cuenta la transcripción de las conversaciones de whatsapp y de llamadas telefónicas que son reconocidas expresamente por el acusado si bien únicamente manifiesta que en las conversaciones de whatsapp faltan conversaciones (precisamente las que perjudicarían a la denunciante). Del contenido de dichas conversaciones se desprende una constante preocupación por la denunciante sobre el dinero del juzgado. Así, el 6-2-15 el acusado le manifiesta que recibirá detalle de consignaciones, lo que parece corroborar más la versión de la denunciante que la del acusado. El 21-7-15 la denunciante le pregunta: ¿podemos disponer de los 20.000 eurillos? Los suelta el Juzgado? En la transcripción de las llamadas, en concreto de 29-7-15 también se hace referencia a los 20.00 euros, a si ingresan 10.000 ese día y otros 10.00 al día siguiente.

4) En el correo electrónico de 3-2-15 el acusado le dice a la denunciante que le adjuntaría detalle de los honorarios devengados en cada uno de los procedimientos, luego eso da a entender que antes no le había presentado la minuta de los honorarios devengados hasta ese momento, -tal y como afirma la denunciante-siendo difícil de entender que en 2015 le aporte la minuta de los honorarios devengados desde el primer procedimiento de separación del año 2010.5) El propio acusado declara que en el último de los recibos aportados, el de 975 euros, una parte iba destinado a la adjudicación puesto que a esa fecha había un exceso en el pago de sus honorarios.

Es decir, por lo menos respecto de un recibo si admite que aun de manera parcial iba destinado a la adjudicación de la vivienda.

-persistencia incriminatoria, destacando el carácter persistente a lo largo del procedimiento de la declaración de la denunciante.

2.- Analiza también la declaración del acusado, razonando porqué le ofrece menor credibilidad: 1.-Por lo que se refiere a los recibos que obran en las actuaciones, el acusado declara que los pagos que reflejan lo eran en concepto de honorarios por los procedimientos que se habían tramitado sin embargo en tres de los cuatro recibos presentados se alude no a honorarios sino a la liquidación de sociedad de gananciales, y a ello el acusado responde diciendo que salvo el primero recibo los demás los confeccionó la denunciante, sin embargo aunque ello sea cierto, los mismos fueron firmados por el acusado con el concepto de 'liquidación de sociedad de gananciales' o 'adjudicación de vivienda' y no en concepto de pago de honorarios.

2.-A preguntas del Ministerio Fiscal el acusado declara que presentaba a la denunciante la minuta de los trabajos que iba realizando y que si ella decía que no podía pagar él le decía que ya harían cuentas. Sin embargo, en el correo electrónico de 3-2-15 el acusado le dice a la denunciante que le adjuntaría detalle de los honorarios por él devengados en cada uno de los procedimientos, luego eso da a entender que no le había pasado antes la minuta de los honorarios devengados hasta ese momento, siendo difícil de entender que en 2015 le aporte la minuta de los honorarios devengados desde el primer procedimiento de separación que se incoa en el año 2010.

3.-Si parte del importe del último recibo, de fecha de 4-6-14 ya iba dirigido a la adjudicación de la vivienda tal y como explica el acusado, no se entiende la razón por la que el acusado en el email que obra en el folio 54, de fecha 3-2-15, le dice a la denunciante que le va a adjuntar minuta de sus honorarios por él devengados para 'que al menos lo conozcas', pues según declara el acusado los mismos a esa fecha ya estaban abonados -y con creces-salvo los honorarios de la adjudicación.

4.-La explicación que ofrece el acusado sobre las conversaciones de whatsapp que reconoce, si bien matiza que faltan los archivos que le perjudican, no son razonables. Así, por ejemplo, el acusado explica que cuando ella le pregunta en numerosas ocasiones que cuando le va a dar el dinero el juzgado se trata se trata de un dinero que iba a recibir su tía de una indemnización, y cuando se refiere a 14.000 euros se trata de un préstamo que el hizo a su tía. Pues bien, estas explicaciones, además de no gozar de corroboración periférica no son razonables pues no se entiende porqué razón la denunciante tendría que cobrar de una cuenta de un juzgado una indemnización de su tía. Y preguntado expresamente por el Ministerio Fiscal la razón por la que no ha justificado dicha deuda responde que inicialmente no pudo hacerlo porque no se le notificó el auto de procedimiento abreviado lo que no es admisible puesto que se notificó a su letrada, y que ahora ya sí que lo ha justificado. Sin embargo, aunque la defensa aporta como documento numero 10 un documento que pudiera ser el despido por parte de la empresa Vicente Paredes Pérez a la tía de la denunciante en donde se refleja una indemnización de 14.4412,99 euros no es admisible pensar que ese dinero procedente de dicho despido (si es que corresponde a una tía de la denunciante) fuera el dinero del que se habla en las conversaciones de whatsapp.

Las SSTS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que: ''...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC.148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6).

Y en el caso presente, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, tomando en consideración la prueba de descargo, la juzgadora razona porqué le ofrecen mayor credibilidad los testimonios de los que deduce que los hechos acaecieron de tal modo. Es decir, que las cantidades entregadas por la denunciante al denunciado, tenían una clara finalidad, es decir, ser entregadas a su ex pareja, por adjudicarse ella la vivienda conyugal, consecuencia del acuerdo a que ambos llegaron y que, el acusado, tras su recepción por aquella, teniendo tan claro destino, no lo cumplió, quedándose con las mismas.

La juzgadora ha razonado porqué le resulta menos creíble el testimonio del acusado. Valoración que no puede considerarse ilógica o arbitraria.

Razona también en relación con la cuantía de 20.000 en concepto de responsabilidad civil que euros. Aclarando que, si bien documentalmente consta acreditada una cantidad inferior, a la vista de las testificales practicadas se desprende que la cantidad que el acusado decía que estaba consignada en concepto de adjudicación eran 20.000 euros que procedían de los pagos que iba habiendo la denunciante.

No sólo la declaración de la denunciante acredita este extremo, sino que tanto el acusado como el testigo Estanislao confirman que ese era el importe de la adjudicación que debía abonar la denunciante, y este último testigo declara que el acusado le dijo que los 20.000 euros se encontraban consignados en una cuenta, y de los mensajes se desprende que la denunciante así lo entendía, de manera que resulta difícil pensar que la denunciante solo hubiera entregado 12.100 euros cuando en uno de los whatsapp pregunta si el Juzgado 'va a soltar los 20.000 euros', y en las transcripción de las llamadas pregunta si se va a entregar 10.000 ese día y los otros 10.000 al día siguiente.

Por otro lado, cabe recordar que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la juzgadora una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como ha efectuado el Tribunal en el presente caso. Por lo que no cabe apreciar la vulneración denunciada.



QUINTO. - Por último, en relación a la calificación de la conducta objeto de condena resulta acorde plenamente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, la STS, de 22 de junio de 2020 (ponente doña Susana Polo García) refiere que: 'En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia 444/2019, de 3 de octubre : 'Es consolidada la doctrina de esta Sala, la que considera que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos; ya la sentencia de 22 de enero de 2004, rec. 832/2003 , afirma la existencia de reiterados precedentes en este sentido.'.

La sentencia de esta Sala núm. 1123/2007, 26 de diciembre de 2007 , ya advertía: 'Este 'autopago' por la prestación de servicios profesionales de abogado carece de todo apoyo normativo, ni mucho menos puede hacer desaparecer la apropiación del capital que indebidamente ingresó en su cuenta sin reintegrarlo a su principal. No es la primera vez que esta estratagema se presenta en la Sala para desviar o hacer desaparecer la ilicitud -- claramente penal-- de la apropiación efectuada. En tal sentido, y entre otras, se pueden citar las SSTS 1749/2002, de 21 de octubre , 150/2003, de 5 de febrero o 117/2007, de 13 de febrero . En todas ellas se rechaza la técnica del 'autopago' efectuada por el letrado con cargo a la indemnización cobrada para su principal, y en todas ellas se declara la existencia del delito de apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe un ius retentionis para cobro de la minuta de letrado.'.

En base a cuanto antecede no cabe sino la desestimación integra del recurso debiendo ser plenamente confirmada.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en atención a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación ut supra referenciado y CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECrim, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las tres exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias); o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.