Sentencia Penal Nº 153/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2437/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / ESL56

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37051540

N.I.G.: 28.049.00.1-2019/0004532

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2437/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 248/2020

Apelante: D./Dña. Tatiana, D./Dña. Leonardo, D./Dña. Victoria y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE y Procurador D./Dña. NAYADE LOPEZ TORRES

Letrado D./Dña. JAVIER FELIPE GOMEZ DIAZ y Letrado D./Dña. PILAR GALLEGO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 153/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS/AS SRES/AS SECCIÓN VIGESIMO SÉPTIMA

Don Francisco Javier Martínez Derqui (Presidente)

Don Javier Calderon González

Doña Almudena Rivas Chacón (Ponente)

En Madrid, a 9 de marzo de 2022

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de Apelación los autos de Procedimiento Abreviado 248/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delitos de lesiones y amenazas en el ámbito familiar, siendo apelantes Doña Tatiana y Victoria, DON Leonardo y el MINISTERIO FISCAL, y, atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 10/2021 en fecha de 19 de enero de 2021 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS:

'UNICO: Se considera probado y así se declara que el hoy acusado Leonardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, inició una relación de pareja en mayo de 2015 con Tatiana, conviviendo ambos en el mismo domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 en compañía que los dos hijos menores de ella Damaso y Diego, relación que duró hasta enero de 2019.

En hora no determinada del día 23 de enero de 2019, cuando el acusado y la menor Victoria Victoria se encontraba en el indicado domicilio al observar que la menor estaba hablando por teléfono le exigió que le entregara el terminal, negándose ella, forcejeando con el mismo, cayendo al suelo y explotando. Al aparecer en el domicilio Tatiana, a la que había llamado Leonardo, Victoria la contó que Leonardo la había tocado, si bien días más tarde rectificó y reconoció no haber ocurrido este hecho. No consta que este día Leonardo agrediera a Victoria. Al domicilio acudió la policía, probablemente alertada por algún vecino, no constando que realizara gestión alguna no obstante haberse entrevistado reservadamente con la menor.

A los dos o tres días de estos hechos, Tatiana y sus hijos acudieron a comer al domicilio de Leonardo donde también se encontraban los hijos de este. Al preguntar Leonardo a Victoria por cuantos huevos quería comer y contestar esta de malos modos la agredió propinándole un bofetón; a continuación salió Tatiana en defensa de su hija metiéndose las dos y también Leonardo en una de las habitaciones de la vivienda, no constando que allí agrediera Leonardo a ninguna de ellas, sino manteniendo una fuerte discusión.

En día no determinado de mediados del mes de abril de 2019 Tatiana acudió al domicilio de Leonardo y allí le comentó que no era posible el viaje que tenían programado ya que no la cambiaban el turno de trabajo. Enfadado por este hecho Leonardo agredió en forma reiterada a Tatiana, empujándola contra el marco de la puerta, la tiró al suelo, la arrastró hasta la habitación y se puso encima de ella tapándola la boca con la mano, cesando en esta acción agresiva al llegar agentes de la Policía Local, previamente alertados, al domicilio. Al marcharse Tatiana de casa fue seguida por Leonardo que le dio alcance cuando se encontraba junto al portal de la vivienda no constando que la profirieron amenaza alguna.

No consta acreditado un maltrato físico o psíquico habitual de Leonardo a Tatiana, exclusivamente los episodios narrados anteriormente.

Tatiana formuló denuncia por estos hechos ante comisaría de Policía Nacional de DIRECCION001 en fecha 4 de junio de 2019. '

Y con el siguiente FALLO :

' Que debo condenar y condeno a Leonardo, como auto responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 2 y 3 del Código Penal , cometido contra la menor Victoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años; prohibición de acercamiento a Victoria, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 500 metros así como de comunicar con ella por cualquier medio informático, telemático o contacto verbal, escrito y visual por tiempo de tres años, como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 1 del Código Penal , cometido contra Tatiana, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; prohibición de acercamiento a Tatiana a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 500 metros así como de comunicar con ella por cualquier medio informático, telemático contacto verbal escrito y visual por tiempo de tres años.

Se le condena al pago de las costas procesales sin incluir las del acusación particular (...)

Para el supuesto de formula recurso de apelación contra esta sentencia se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa por auto de 5 de junio de 2019, y siendo confirmada hasta que se practique liquidación definitiva de estas medidas con requerimiento de cumplimiento al condenado. Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en dicha resolución en relación al menor Diego.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso contra ella recurso de Apelación por las representaciones procesales de Tatiana y Victoria así como de DON Leonardo, y por el MINISTERIO FISCAL.

Evacuados los correspondientes traslados de los recursos se formularon alegaciones por las representaciones procesales de Doña Tatiana y Victoria, así como de Don Leonardo, y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Una vez recibidas las actuaciones, y formado el rollo de Apelación nº 2437/2021, designada como ponente la Magistrada Doña Almudena Rivas Chacón, se señaló el día 16 de febrero de 2022 para la deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducido los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Tatiana Y DOÑA Victoria se fundamentó en la existencia de error en valoración de la prueba, puesto que la misma fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ?Don Leonardo, y acreditar la comisión por su parte de los delitos objeto de acusación. Desde esta perspectiva se indicó que no sólo se contó con las declaraciones en dependencias policiales y judiciales de Tatiana, relatando los diferentes episodios violentos protagonizados por el acusado, sino que también constaban las declaraciones de los hijos menores de edad de la denunciante, Victoria y Diego tomadas en fase de instrucción y ratificadas en el juicio. Dichas declaraciones fueron coherentes persistentes y compatibles con las amenazas padecidas, a lo que había de añadirse el informe psiquiátrico forense sobre Tatiana donde se concluyó ' la existencia de lenguajes humillantes, la existencia de amenazas, denigración, conductas de control, entre otros factores por parte de su pareja hacia Doña Tatiana hacen objetivar la existencia del maltrato psíquico habitual'.

No coincidieron las recurrentes con la valoración efectuada por el Juez a quo de los hechos sucedidos el 23 de enero de 2019, al entender que no existió contradicción o incoherencia en el relato de los dos hijos de la denunciante en fase de instrucción y posteriormente en el juicio, puesto que la acusación de tocamientos inapropiados por parte de Leonardo efectuada por Victoria, que en el acto del juicio manifestó que no era real, no tenía por qué dar lugar a que la acusación sobre el puñetazo recibido por parte de Leonardo también lo fuera.

La declaración de Tatiana y sus hijos permitió acreditar que con posterioridad a que Victoria recibiera el bofetón por parte de Leonardo, el acusado encerró a Tatiana y a Victoria en una habitación y se dedicó a darles empujones. Por ello sorprendía la valoración probatoria del Juzgador de que tras dar por acreditado ese suceso no se condenase a Leonardo por él.

En cuanto al delito de amenazas se argumentó que el Juzgador declinó la pretensión de condena por motivos insuficientes, dado que la denunciante en el atestado policial hizo uso de la palabra 'machacar' y el día del juicio 'amenazas de muerte', siendo que la utilización de distintos términos obedeció a los casi dos años que habían trascurrido desde la producción de los hechos hasta la celebración del juicio.

En consecuencia con lo expuesto se solicitó de la Sala que con estimación del recurso, se revocase la resolución apelada, y se dictase otra por la que se acordase la condena de ?Don Leonardo como autor de un delito de malos tratos habituales frente a Tatiana, de un delito de amenazas del artículo 169.1º del CP y un delito de malos tratos habituales frente a Victoria, además de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, a las penas solicitadas en el escrito de acusación, con mantenimiento de las penas ya impuestas en la sentencia.

La defensa de ?Don Leonardo entendió que el recurso de la Acusación Particular no podía prosperar ya que se pretendía la condena en segunda instancia por delitos por los que había sido absuelto el acusado en la primera instancia, lo que no resultaba posible de conformidad con el artículo 790.2 de la Lecrim.

El Ministerio Fiscal impugnó parcialmente el recurso interpuesto pues, aunque entendió que la sentencia impugnada incurría en infracción del artículo 142.4º, apartado 5º en relación con el artículo 248.3º de la LOPJ y el art 24.2 y 120.3 de la CE, que no fue resuelto por vía de aclaración, no se podía compartir el contenido de la impugnación ya que la valoración contenida en los fundamentos jurídicos fue razonada y razonable, sin que por parte del recurrente su hubieran expuesto en el recurso los motivos que permitiesen justificar por qué el Juez a quo incurrió en arbitrariedad o en fundamentos ilógicos o irracionales.

SEGUNDO.-El recurso formulado por Don Leonardo se articuló sobre los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de las pruebas pues de ellas no se podía inferirse la comisión de ningún delito. La prueba de cargo practicada no fue suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, vulnerándose el mismo con el dictado de la sentencia condenatoria.

Así, aunque se consideró probado que el acusado propinó un bofetón a la menor Victoria, no existieron datos objetivos que permitiesen sustentar esa afirmación, ya que no hubo parte de lesiones que acreditase tal extremo, sólo las declaraciones de la víctima, de su madre y hermano que no fueron creíbles en algunos datos de sus relatos. Desde esta perspectiva se hizo referencia al ánimo espurio de Victoria que sólo quería perjudicar al acusado para que su Madre rompiera la relación con él. De esta forma, y, con la finalidad de conseguir su propósito llegó a inventarse que había sido víctima de abusos sexuales por parte ?del acusado, siendo ello reconocido tanto por la menor como por Doña Tatiana, de lo que se derivaría la poca fiabilidad del testimonio de Victoria.

Se añadió que tampoco resultaba creíble la versión de Doña Tatiana pues la misma afirmó que llegó al lugar la mujer de Leonardo a por los niños sin que ésta hubiera sido propuesta como testigos. Asimismo se indicó que Doña Tatiana ostentaba una situación voluble al estar fuertemente influenciada por su hija, dejándose manipular por ella, lo que se demostró cuando la Madre solicitó retirar la orden de protección siendo la menor quien la obligó a retractarse. Se calificó de extraña la situación creada tras los hechos, (bofetón a Doña Victoria), pues la Sra. Tatiana se bajó en primer lugar con su hijo dejando a su hija arriba en el domicilio.

En cuanto al incidente de mediados de abril de 2019 se sostuvo que la única prueba de cargo practicada con la que contó el Juzgador fue la testifical de Doña Tatiana, puesto que el resto de la prueba testifical (los hijos) fue de referencia. En consecuencia siendo la única prueba de cargo la testifical de Doña Tatiana ésta debía de reunir una serie de requisitos exigidos jurisprudencialmente, los cuales no concurrían en el caso de autos. Así la denuncia se interpuso trascurrido mucho tiempo después de los hechos, siendo extraña la actitud de Doña Tatiana que pese a los episodios reiterados que relató, continuó viéndose con Leonardo, asimismo no existió parte de lesiones de Doña Tatiana. El acusado sólo reconoció la discusión por lo que se trataría de versiones contradictorias sin ninguna prueba periférica que pudiera otorgar mayor valor a la testifical de la denunciante.

2) Aplicación indebida del art 153 del CP en relación con el art 66 y 72 del CP. Desde esta perspectiva se consideró aplicable el apartado 4º del art 153 del CP con imposición de la pena inferior en grado y, dentro de ésta la de menor tiempo, pues no existían antecedentes penales, los hechos ocurridos no fueron de gravedad sino de escasa entidad y enmarcados en el ámbito de la educación de los menores, sin que existiera convivencia en el momento en que ocurrieron, habiendo ya finalizado la relación afectiva.

De considerarse aplicable el artículo 153.4 se debían de tener en cuenta los artículos 66 y 72 del CP, debiendo imponerse la menor pena pues estaríamos ante el primer delito cometido por el acusado de manera dolosa.

La defensa de Doña Tatiana y Doña Victoria, evacuado el correspondiente traslado, se ratificó en su propio recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal impugnó parcialmente el recurso interpuesto pues, aunque entendió que la sentencia impugnada incurría en infracción del artículo 142.4º, apartado 5º en relación con el artículo 248.3º de la LOPJ y el art 24.2 y 120.3 de la CE, que no fue resuelto por vía de aclaración, no se podía compartir el contenido de la impugnación ya que la valoración contenida en los fundamentos jurídicos fue razonada y razonable, sin que por parte del recurrente su hubieran expuesto en el recurso los motivos que permitiesen justificar por qué el Juez a quo incurrió en arbitrariedad o en fundamentos ilógicos o irracionales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al amparo del artículo 790.2 que la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada 19 de enero de 2021, integrada por el auto que acordó no resolver aclaración a instancias del recurso de aclaración interpuesto por el Ministerio Fiscal, con base en la infracción del artículo 142.4º apartado 5 de la LECRIM, en relación con el art 248.3 de la LOPJ y el art 24.2 y 120.3 de la CE.

Argumentó el Ministerio Fiscal que se dictó sentencia el 19 enero de 2021 pronunciándose el fallo de la misma tan solo respecto a la condena por el delito de lesiones del artículo 153. 2 y 3 del Código Penal y el delito de lesiones del artículo 153.1 del Código Penal, sin que se hubiera hecho constar en el fallo pronunciamiento alguno respecto del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código penal y del delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, por los que también se había formulado acusación por el Ministerio Fiscal.

Se interpuso recurso de aclaración con base en el artículo 267. 4 de la LOPJ por el Ministerio Fiscal el día 1 de febrero de 2021, interesando que en el fallo se hiciera constar el pronunciamiento respecto de estos dos delitos que habían sido omitidos, y obtener así en la parte dispositiva, un fallo congruente con los hechos probados y con la motivación dada por el Juzgado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero.

Por auto de 18 de marzo de 2021 se rechazó aclarar la sentencia señalando que la aclaración interesada por el Ministerio Fiscal carecía de sentido 'desde el momento en que la sentencia es clara y diáfana en todos los extremos'.

En consecuencia entendió el Ministerio Fiscal que se produjo una infracción del artículo 142.4º apartado 5º de la LECRIM que establece 'pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiera conocido la causa...'

Sostuvo el Ministerio Fiscal que no habiéndose hecho constar en el fallo la conclusión absolutoria, se produjo una incongruencia omisiva en el mismo ya que no se pronunció sobre parte de los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento. En congruencia interesó se declarase la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución al Juzgado de lo Penal para que se pronunciase en el fallo sobre el delito de maltrato habitual, y sobre el delito de amenazas de los que se acusó por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Centrado así el objeto del debate conviene resolver con carácter previo la pretensión de nulidad instada por el Ministerio Fiscal, pues una eventual estimación haría ineficaz entrar al resolver sobre el resto de las impugnaciones.

Desde esta perspectiva indicar que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de maltrato físico y psíquico habitual del art 173.2 del CP, dos delitos de malos tratos del art 153.1 y 3 del CP, dos delitos de malos tratos del art 153.2 y 3 del CP, un delito de malos tratos del art 153.1 del CP y un delito de amenazas del art 171.4 del CP.

Aun cuando el fallo de la sentencia se circunscribió únicamente al pronunciamiento condenatorio de Leonardo,como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 2 y 3 del Código Penal, cometido contra la menor Victoria, y de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 1 del Código Penal, cometido contra Doña Tatiana, la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho segundo se pronunció sobre el resto de los delitos objeto de acusación, haciendo constar expresamente que procedía la absolución del acusado por ellos. Se refirió en concreto a los hechos que las partes fecharon el 23 de enero de 2019 consistentes en la agresión a la menor, así como a la agresión tanto a Doña Victoria como a Doña Tatiana tras la bofetada que el acusado propinó a la primera. Igualmente valoró la prueba practicada respecto al delito de amenazas que el Ministerio Fiscal calificó conforme al art 171.4 y la Acusación Particular con arreglo al art 169.2 del Cp, cometido contra Doña Tatiana y fechado a mediados de abril de 2019, y en relación al delito leve de amenazas del art 171.7 del CP frente a Doña Victoria.

Por ultimo en el fundamento de derecho cuarto se procedió al estudio del delito de maltrato psicológico que mereció a criterio del Juzgador, por las razones expuestas en él, un pronunciamiento absolutorio.

En consecuencia, no existió una falta de respuesta en la instancia a una pretensión de fondo oportunamente deducida por el Ministerio Fiscal, sino sencillamente la omisión por parte del Juzgador de trasladar al fallo lo razonado en los fundamentos jurídicos. Se trata de un mero lapsus u omisión material que debe tratarse ex artículo 267.3 LOPJ, y si bien es cierto que ello no fue subsanado por el Juez a quo a petición expresa del Ministerio Fiscal, a pesar de que el error material era manifiesto y evidente, no por ello se incurre en la nulidad pretendida por la acusación pública, pues las pretensiones acusatorias fueron resueltas de forma razonada en la sentencia, pudiendo el error ser corregido/subsanado en esta alzada conforme a lo dispuesto en el en el párrafo segundo del art 790.2 de la LECRIM, a la vista de los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que literalmente reflejan la absolución del acusado por el resto de los delito objeto de acusación a los que no afectó el fallo condenatorio.

QUINTO.-El recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Tatiana Y DOÑA Victoria, como ya se ha indicado, se fundamentó en la existencia de error en valoración de la prueba, al entenderse que la misma fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ?Don Leonardo, y acreditar la comisión por su parte del resto de los delitos objeto de acusación que no obtuvieron un pronunciamiento condenatorio en la instancia, solicitándose, por ello, que la Sala revocase la sentencia absolutoria apelada, dictando otra en su lugar por la que se condenase a ?Don Leonardo como autor de todos los delitos por los que se formuló acusación.

Desde este punto de vista debe recordarse que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero, entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, etc. ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,'sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular el art.790.2.LECR es claro al respecto; el error en la valoración de la prueba como base de la impugnación solo puede determinar la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condenatoria, pero nunca el dictado de una sentencia condenatoria en apelación revocando un anterior pronunciamiento absolutorio.

Ello se reitera en el art.792.2.pfo.1º. LECR: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Cuestión distinta sería si la apelante o el Ministerio Fiscal en su adhesión hubieran solicitado la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, pero no es el caso, y el art.240.2.pfo.2º.LOPJ es terminante al respecto: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

A la luz de tales consideraciones, y siendo evidente que las recurrentes no ha instado la nulidad de la sentencia combatida, pretendiendo la revocación de la sentencia absolutoria dictada, el recurso deberá ser necesariamente desestimado.

A mayor abundamiento las razones expuestas por el Juzgador en la sentencia combatida, no resultan absurdas, ni arbitrarias, por lo que no puede entenderse que en la valoración de las pruebas hubiere habido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, puesto que el juzgador llegó a su conclusión absolutoria atendiendo a la falta de consistencia de la testifical de Doña Victoria respecto a lo acontecido el día 23 de enero de 2019, ya que la misma también adujo que el acusado la había tocado, lo que hizo perder fuerza probatoria a sus declaraciones a la vista de la documental acompañada con el escrito de defensa, en donde Doña Tatiana rectificó a su hija, afirmando la falsedad de la imputación de abusos, sosteniendo que su hija lo dijo para que Leonardo se marchase de su casa porque era un obstáculo para ella. Añadió además el Juzgador la ausencia de elementos que corroborasen la agresión referida por Victoria (parte médico), sin que por otro lado, y según resulta del visionado de la grabación del Juicio oral, el hermano de Victoria, Diego, viera el acometimiento físico objeto de acusación consistente en puñetazos y patadas, según el Ministerio Fiscal, y, en bofetones y empujones con rotura de las bragas como sostuvo la Acusación Particular.

A diferencia de lo que consta en el recurso no dio el Juzgador por probado que, dos o tres días después, tras la bofetada a la menor, el acusado reiterara su comportamiento agresivo encerrando a madre e hija en una habitación dándoles empujones, pues lo que se hizo contar en la sentencia en el fundamento de derecho segundo, es justo lo contrario, que en modo alguno quedó acreditada la agresión sino solo una fuerte discusión en una de las habitaciones de la vivienda, y quizás un forcejo, cuando la madre acudió en defensa de su hija y también Leonardo a una de las habitaciones, en un intento de aclarar la situación, concluyendo el Juzgador que lo relatado era una 'acción ajena a la aplicación de la sanción penal', haciendo referencia además a la formulación ambigua de la acusación.

Coincide también la Sala, al no apreciarse razonamientos ilógicos y/o arbitrarios, en el pronunciamiento absolutorio referido al delito de amenazas contra Doña Tatiana, fechado a mediados de abril de 2019, y respecto a la amenazas proferidas presuntamente a Doña Victoria (delito leve de amenazas), pues la valoración probatoria situó ambas infracciones penales en el ámbito de las versiones contradictorias entre las partes, dado que el acusado negó los hechos, sin la existencia de prueba alguna que corroborase, si quiera de forma periférica, los testimonios incriminatorios de las denunciantes en este punto.

Por último se refirió el Juzgador de forma razonada y razonable a la acusación de maltrato familiar recogida en el art 173 del CP, excluyendo su aplicación por no apreciarse la habitualidad en la conducta del acusado exigida por dicho tipo penal, tanto en orden al ejercicio de presión física o psíquica frente a la denunciante como a sus hijos. En este sentido se indicó que del conjunto de los delitos por los que se formuló acusación se dieron por probados en la sentencia tan solo dos de ellos, uno acaecido el 25 o 26 de enero de 2019 y otro a medidos de abril de 2019, y que la instalación de la aplicación Life 360, en la que incidieron las partes para configurar la infracción penal, se efectuó con el consentimiento de la recurrente y madre de los menores, y podía resultar útil para la protección de los mismos. En este contexto de no habitualidad se valoró igualmente por el Juez a quo la pericial psicológica sobre la base de la doctrina jurisprudencial existente a cerca del valor de las periciales como auxiliares de la función jurisdiccional, entendiendo que en la caso de autos tal pericial, no podía servir de prueba de cargo en contra del acusado, pues los profesionales firmantes del peritaje se movían en parámetros profesionales ajenos a los que emplean los Jueces y Tribunales, que se deben exclusivamente al resultado de las pruebas practicadas .

CUARTO.-La invocación impugnatoria de DON Leonardo se articuló sobre la base de la existencia de error en la apreciación de las pruebas, dado que las practicadas no fueron suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Se indicó con respecto a la agresión de Victoria que no existía parte de lesiones que acreditase la misma, sólo las declaraciones de la víctima, de su madre y hermano que no fueron creíbles en algunos datos de sus relatos, siendo lo mismo predicable del incidente de abril de 2019 donde la única prueba con la que contó el Juzgador fue la testifical de Doña Tatiana, puesto que el resto de las testificales ( los hijos) fueron de referencia, no reuniendo las manifestaciones de Doña Tatiana los requisitos exigidos jurisprudencialmente para sustentar la condena .

El Ilmo. Sr. Magistrado de Instancia entendió probados los hechos consistentes en un bofetón propinado por el acusado a Doña Victoria cuando ésta le dio una mala contestación, al ser observada tal acción tanto por la Madre de la perjudicada como por su hermano, lo que, entendió, dotó de plena verosimilitud al testimonio de la víctima. Añadió que el propio acusado reconoció haberse enfadado por este hecho y haber golpeado el mobiliario. Se señaló que también resultó probado que tras ésta acción Leonardo intentó solucionar la situación encerrándose con Madre e hija en una habitación no lográndolo y marchándose toda la familia de Tatiana de la vivienda, careciendo de sentido esta huida sino hubiera resultado real la agresión porque todos estaban dispuestos a pasar el día juntos.

En cuanto al incidente fechado a mediados de abril de 2019, se consideró probado a la vista del testimonio de Doña ? Tatiana, que se mantuvo firme y persistente en todas sus declaraciones, narrando con todo detalle lo ocurrido, así como que tras huir de Leonardo llamó a sus hijos quienes pudieron confirmar como su Madre tenía marcas de la agresión con las manos y los brazos ensangrentados. Añadió que, ante el escándalo que debió ocurrir en la vivienda de Leonardo, acudieron agentes de policía probablemente alertados por los vecinos.

Dese este punto de vista recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, señala como pautas para dotar de validez como prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

' A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.'

A la luz de tales consideraciones doctrinales y en atención al discurso probatorio de la instancia no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto del actual recurso, conforme a las pruebas practicadas en el plenario, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Juzgador. Máxime si se tiene en cuenta que se dispuso de elementos que permitieron adverar el testimonio incriminatorio de las perjudicadas. Así en relación al bofetón propinado por el acusado a Doña Victoria, y aun no existiendo parte de lesiones al acreditarse únicamente un maltrato de obra, se contó, a parte de con la testifical de la madre de la víctima con la del hermano de la misma, que presenció también la agresión dotando de solidez al testimonio de su hermana cuya veracidad se discutió en el recurso, pues no consta ni alegada ni probada razón alguna para negar validez a las declaraciones del hermano. Lo mismo puede decirse del segundo incidente donde la declaración de Doña Tatiana, calificada por el Juzgador de firme y persistente en este punto, fue corroborada periféricamente, ya no solo por Doña Victoria, sino también por Don Diego, quienes como testigos directos, que no referenciales en este aspecto, observaron lesiones en su Madre inmediatamente después de la agresión, las cuales serían compatibles con la versión de lo acontecido expuesta por Doña Tatiana en el plenario, y no explicables de otro modo.

En consecuencia, debe concluirse que concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues hay que tener en cuenta que la sentencia se basó en la valoración de las pruebas de carácter personal, válidamente introducida en el plenario respetando el canon de legalidad ordinaria y el principio de contradicción, de forma que, dicha valoración, no resultó contraria a las leyes de la lógica ni a las máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el Tribunal de Apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado y resto de los testigos.

La misma suerte desestimatoria deba seguir la pretendida aplicación, postulada en el recurso, del apartado 4 del art 153 del CP, no solicitada en la instancia si quiera de forma alternativa, teniendo en cuenta que los hechos relatados y declarados probados respecto de Doña Tatiana no permite considerar a los mismos como de menor entidad, en atención al carácter reiterado de la agresión, y a la descripción que de ella se hizo en la relación fáctica de la resolución impugnada, pues en la misma se reflejó que el acusado empujó a Doña Tatiana contra el marco de la puerta, la tiró al suelo y arrastró por la habitación. Tampoco en el supuesto del delito del at 153.2 y 3 objeto de condena procede la aplicación del subtipo atenuado a la vista de las circunstancias concurrentes reflejadas en la instancia, por tratarse de una acción agresiva no solo injustificada sino también desproporcionada del acusado a una mala contestación de Victoria, la cual además era menor en la fecha de los hechos, y no estaba justificada, en modo alguno, por el derecho de corrección. En este sentido se manifiesta la STS 666/2015 de 8 de noviembre, en un supuesto semejante al de autos en el que un padrastro que convivía con una hija de su esposa,- en el caso de autos pareja- le propina una bofetada a la menor, señalando que dicha acción 'integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada'.

QUINTO.-De conformidad con el art 69 de la ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre se mantienen las medidas de protección y seguridad adoptadas en la presente causa, a excepción de las referidas al menor Diego, en los términos acordados en la sentencia apelada como consecuencia de su confirmación en esta alzada.

SEXTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Doña Tatiana, Doña Victoria, Don Leonardo y el MINISTERIO FISCAL, procede confirmar la sentencia recurrida, rectificando el error material padecido en el fallo haciendo constar en el mismo 'la libre absolución del acusado por el resto de los delitos objeto de acusación', con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De conformidad con el art 69 de la ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre se mantienen las medidas de protección y seguridad de las víctimas adoptada en la presente causa, a excepción de las referidas al menor Diego, conforme a lo acordado en la instancia confirmado en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.