Sentencia Penal Nº 153/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 13/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46213-41-2-2018-0004791

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000013/2021- AM -

Dimana del Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000890/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

Contra: D/ña. Maximiliano

Abogado/a Sr/a. RODRIGUEZ DE DIOS BENLLOCH, JUAN ANTONIO

Procurador/a Sr/a. PONT PEREZ, MARIA AMPARO

SENTENCIA Nº 153/2022

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO (Ponente)

Magistrados/as:

D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA

D. JAVIER ALONSO GARCÍA

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En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

La sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Procedimiento sumario ordinario [SUM] nº 000890/2018 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, por delito de Abuso sexual, contra Maximiliano, con D.N.I. NUM000, vecino de NUM001 DIRECCION000 (VALENCIA), CALLE000 Nº NUM002, nacido en DIRECCION000 (VALENCIA), el NUM003/53, hijo de Teodoro y de Lorenza, representado/s por el/la Procurador/a MARIA AMPARO PONT PEREZ, y defendido/s por el/la Letrado/a JUAN ANTONIO RODRIGUEZ DE DIOS BENLLOCH; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JOSE ANTONIO NUÑO DE LA ROSA AMORES.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2022se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Procedimiento sumario ordinario [SUM] nº 000890/2018por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación por el delito del art. 181.2 y 4 del Código Penal, en relación con los hechos de abril de 2018 que describía en su escrito de conclusiones provisionales, y solicitó que se dedujera testimonio de las declaraciones prestadas por el acusado y testigos en el juicio oral para que se investigaran los hechos que habrían ocurrido en el año 2016. Además, califico los hechos como constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal, solicitando la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; así como medida de libertad vigilada por un período de cinco años; y como constitutivos de otro delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 del Código Penal, solicitando la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión y oficio retribuido o no que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años y costas, así como medida de libertad vigilada por un período de siete años; asimismo solicitó indemnización a favor de Sara por importe de 2.000 euros por los daños morales. Delitos de los que el procesado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

Sobre las 22.00 horas del día 12 de diciembre de 2018, cuando caminaban por la localidad de DIRECCION000, Sara, nacida el NUM004 de 2001, y Zulima, nacida el NUM005 de 2003, se encontraron con Maximiliano, quien circulaba conduciendo un coche. A continuación, subieron al coche y Maximiliano las llevó hasta su domicilio, sito en el BARRIO000 de DIRECCION000. Cuando estaban en la vivienda, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, Maximiliano realizó tocamientos a Sara en los pechos e intentó besarla sin su consentimiento y también tocó los pechos de Zulima y la besó, igualmente sin su consentimiento, y sin importarle que fuera menor de dieciséis años, momento en que esta manifestó que quería irse, por lo que Maximiliano les abrió la puerta y las dos jóvenes se marcharon.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba:

1. Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. En primer lugar, debemos advertir que la única parte acusadora en este proceso, el Ministerio Fiscal, ha retirado la acusación respecto del primer hecho de su conclusión primera, por las razones que expuso en la vista del juicio. Por ello, en la medida en que no se solicita ningún pronunciamiento sobre esos concretos hechos, tampoco procede la valoración de la prueba en relación con ellos.

3. El acusado ha descrito la relación que tenía con Sara. Admite que la recibía en su casa, en CALLE000, donde ha estado viviendo el declarante toda la vida, y que empezó a verse con ella cuando tenía diecisiete años. No obstante, la conocía de niña porque se relacionaba con sus nietas. Además, fue novia de su nieto Gustavo. Pero cuando salían no iban a casa del declarante, iban a casa de su hija. Sara iba una vez a la semana al menos para que le diera de desayunar y para que la ayudara. La llevaba al instituto y se esperaba hasta que la veía entrar. Sara le dijo que había estado hablando con su madre y que se iba a vivir con el declarante. En concreto abril de 2018 ella iba por allí. El acusado reconoció que tuvo relaciones sexuales con ella en una ocasión, pero negó haberle dado porros. El declarante le tenía aprecia como a una nieta más y se ha leído su declaración, al f. 168, en la que manifestó que Sara parecía enamorada del declarante. En la vista aclaró que quería decir que ella conseguía lo que quería.

4. En relación con los hechos objeto de acusación, el acusado manifiesta que Sara fue con otra chica a su casa en el BARRIO000 y estuvieron tres cuartos de hora. Se presentaron en unas condiciones tales que daban lástima y no estuvieron fumando 'porros'. El declarante les dijo que por allí no fueran más. Niega haber ido por 'los pisos rojos' y niega haberlas recogido en el coche. Tampoco las subió a la fuerza en el coche, sino que se presentaron ellas en su casa. En ese momento, el declarante estaba en libertad condicional por un año. El acusado relata que les echó colonia en las manos, pero no les tocó los pechos. Por otra parte, en su casa solo tiene una cama y no hay sillas, no las tumbó ni les hizo tocamientos. Preguntado por los motivos de la denuncia, contesta que ha sido porque dejó de verlas. No sabe si por celos o por lo que fuera, pues ya llevaba un año sin saber de ellas. Aclara que las menores se fueron tranquilas, pero antes de irse le dijeron que le iban a denunciar y no se explica por qué.

5. Sara relata que el acusado era el abuelo de uno con el que salió un tiempo y que la engañaba, diciéndole que la iba a llevar a conocer a su familia biológica, porque ella es adoptada, pero de familia gitana. Cuando salía del instituto el acusado le invitaba a fumar porros. Al principio, ella iba al domicilio de Maximiliano con Lorena, pero el acusado le dijo que no fuera más con esta y ella aceptó ir sola. En esa época lo veía como un padre.

6. En relación con el suceso de diciembre de 2018, manifiesta que el acusado no le hizo nada y le dio una bofetada. Después, afirma que le tocó los pechos y le tocó por otras partes. No obstante, cuando se le pide aclaración, se reafirmó en que hubo tocamientos. Lógicamente, no se trata realmente de una contradicción, sino de imprecisiones derivadas de la espontaneidad de la declaración que deben ser valoradas en su contexto, pues Sara expuso claramente que el acusado le realizó tocamientos. Relata que se fugó del centro de menores con Zulima, que estuvo viviendo en la casa de un banco con un amigo y que un día fue a 'los pisos rojos' a llamar a una amiga llamada Noelia. Entonces, pasó el acusado con el coche y las metió en él, les cerró la puerta, sin dejarlas salir y las llevó a su casa. Allí, les dio un batido que llevaría algo, pues su amiga estaba mareada. Entonces, el acusado, sentado en medio de las dos, empezó a besar a su amiga y la declarante le pedía a esta que se marcharan. Tenía la puerta cerrada y no les dejaba salir. Después, el acusado empezó a besarla y le dijo que estaba enamorada de ella. Luego les abrió la puerta. Afirma que les 'tocó las tetas' sin que ellas quisieran. Él sabía que en aquel momento ella tenía dieciséis años, y Zulima quince. Pero la declarante no le presentó a Zulima.

7. Preguntada por la violencia ejercida, Sara declaró que anteriormente, un día, el acusado le había dado un guantazo; y que ese día las cogió del brazo y las metió en el coche y en la casa a la fuerza. No sabe como las cogió, pero las metió con los brazos para adentro, de modo que si ella pudiera haberse ido, lo habría hecho. Sin embargo, debemos señalar que en el escrito de acusación no se describe el empleo de fuerza, por lo que esta cuestión no es objeto de prueba.

8. También fue preguntada por sus manifestaciones ante la Guardia Civil. Después de ciertas dificultades para recordar, admite que dijo querer ir a vivir con el acusado, pero explica que cuando era pequeña tenía 'la cabeza loca', pero que en realidad no quería irse con el, lo que quería es que su madre no tuviera razón.

9. Preguntada por las consecuencias de los hechos, Sara manifestó que lo lleva mal, que necesita un psicólogo y quiere que el acusado sea condenado, reclamando la indemnización correspondiente. No obstante, no quiere tener problemas y su madre le ha dicho que hay gitanos que la han amenazado e incluso una nieta del acusado le ha amenazado a ella misma. Reclama indemnización.

10. La testigo Zulima conocía a Sara en el centro de DIRECCION001 y luego coincidieron otra vez. En diciembre de 2018 estaban en DIRECCION000 porque se habían fugado del centro. Sara le dijo que fueran a dicha población porque allí conocía a gente. La declarante no conocía nadie y se dejaba llevar por Sara. Recuerda al acusado, porque Sara le dijo que tenía una amigo en CALLE000 que le podía dar porros. Subieron andando a la casa. No obstante, se le insiste si fueron en coche y admite que no lo tiene muy claro, porque no se acuerda, y se le lee su declaración, obrante en el f. 106, donde manifestó que se subieron al coche del ' Culebras'. Entonces, reconoce que no se acuerda y puede que fueran más de una vez. Sí recuerda que la casa era una habitación, estaba todo unido. Explica que dentro de la casa estuvieron hablando y que el acusado llegó a irse unos momentos, pero ellas se quedaron. Cuando el acusado volvió, no recuerda bien, pero él empezó a 'tirarle' o a coquetear a Sara, por lo que le preguntó a esta si eso era normal. Sara le contó que había pasado otras cosas con otras chicas. Entonces, el acusado le fue a dar un beso a la declarante y se fueron. El acusado tocó los pechos a Sara y cree que esta estaba en shock, porque no decía nada. También le tocó los pechos a la declarante y ella dijo 'vámonos' y no recuerda como reaccionó el acusado, cree que les abrió la puerta. No cree que le dijeran que le iban a denunciar. Al salir, Sara le contó que había tenido relaciones completas con el acusado, cuando ella era más pequeña. Por otra parte, reconoce que le incomodó bastante que el acusado le tocara los pechos, pero no reclama. En aquel momento, tenía quince años (los había cumplido el mes anterior), si bien admite que el acusado no sabía su edad. A Sara siempre le han echado menos edad que a ella.

11. Se le preguntó si la declarante estaba sentada cuando ocurrieron los hechos y se lee su parte de la declaración donde afirmó que el acusado la tiró a la cama. Zulima explica que no recuerda todo porque ha pasado mucho tiempo. Ni siquiera recuerda que hubiera prestado declaración antes sobre estos hechos. En todo caso, en ningún momento ha mentido, por lo que el relato de su anterior declaración será verdad. Esta circunstancia no tiene relevancia desde el punto de vista del escrito de acusación, pues en ningún momento se describe el uso de fuerza para realizar el acto libidinoso. En todo caso, los tocamientos no fueron consentidos, pues el testigo afirma que se fueron de la casa por ese motivo.

12. El testigo Luciano es hermano de Sara y ex pareja de Zulima. Dice que Sara y Zulima estaban en un centro y se fugaron, por lo que el declarante las llevó a su piso, donde estaba de ocupa. Zulima le dijo que habían estado con el acusado, que la habían subido en un coche y que el acusado le había dado un beso, pero no le dijo que las hubiera tocado. Zulima no quería. Sin embargo, no pensó en pedir explicaciones al acusado (a diferencia de lo manifestado por su hermana). El declarante tiene buena relación con su hermana, quien a veces iba llorando y al principio no le quería contar lo que le ocurría. Luego le contaba por encima que había estado en casa del acusado y que había tenido relaciones sexuales.

13. Amanda es la madre adoptiva de Sara. Explica que veía como esta tenía cierta relación de amistad con el acusado (al que se conoce como el ' Culebras') y alguna vez la veía en el coche con él. Pero Sara no hacía caso. El acusado le daba porros y regalos, y empezó a decirle que la iba a levar con su madre. Era pequeña cuando empezó todo eso, su hija tendría unos doce años. Un día lo vio merodeando y la declarante le dijo que no se acercara a su hija, por lo que el acusado empezó a lloriquear. Son las dos veces que ha hablado con él, y ha tenido una actitud lastimera. La testigo describe a Sara como una joven conflictiva, que nunca ha querido reconocer que la declarante tenía razón. No recuerda que Sara quisiera vivir con el acusado ni si Sara fue con su padre a declarar a la guardia civil.

14. Lorena manifiesta que conoció a Sara en el instituto cuando tenían quince años. Sara le contó que el Culebras la había violado, pero no recuerda cuándo. A lo mejor tendría diecisiete ella, pero no se acuerda. Se trata de un testigo de referencia del primer episodio relatado en el escrito de conclusiones provisionales, hecho que ha sido excluido en conclusiones definitivas. Sara no le dijo que quisiera irse a vivir con el Culebras. Recuerda que en los recreos del patio ella le decía de ir a casa del acusado e iban a fumar porros. Pero no les hacía tocamientos ni se insinuaba. Luego quedaban ellos dos y ya no sabe lo que podía ocurrir.

15. En el f. 122 de la causa consta un informe psicológico de Sara, ratificado en el acto del juicio por los peritos Dª. Gracia y Dª. Hortensia. Como resultado de la exploración, el informe hace constar que, de una manera agresiva y sin ningún interés, la explorada mantuvo de forma genérica los hechos denunciados. Se trata de una joven con un alto índice de problemas que afectan a su personalidad en general, en el área emocional (problemas de identidad, desvalorización de sí misma, inestabilidad emocional) y comportamental (destacando comportamiento agresivo, consumo de sustancias, alta tendencia al suicidio y conductas autodestructivas) obteniendo una puntuación alta en DIRECCION002. Como conclusión, consta que la explorada, de diecisiete años de edad, adoptó durante la evaluación una actitud hostil, sin ánimo de colaboración, limitándose a ratificar lo ya manifestado en otras ocasiones. Tan solo quiso concretar que la agresión sexual que dice sufrió ocurrió cuando tenía trece años. Se trata de una persona con importantes desajustes que afectan al conjunto de su personalidad que requiere atención clínica especializada.

16. En la vista del juicio los peritos aclararon que las disfunciones de la explorada no afectan a su capacidad mental, de modo que tiene capacidad para decir la verdad o mentir. Su actitud no colaboradora obedece a su carácter y no dio muchos detalles de lo ocurrido. No se advierte que al revelar los hechos tuviera intención de causar daño. No obstante, advirtieron que no se trata de un informe de credibilidad del testimonio. Por lo demás, su trastorno es estable y no puede hacer un pronóstico de evolución.

17. Pues bien, examinada la prueba practicada en el juicio oral, ha quedado probado que el acusado realizó tocamientos a las menores con intención de satisfacer sus deseos lúbricos. Así se desprende de las declaraciones testificales de las víctimas, que constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, tal como ha proclamado reiteradamente el Tribunal Constitucional en una doctrina sobradamente conocida.

18. Como explica la STS 13/2019, de 17 de enero, pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de 'testigo' dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, donde la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece. Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración.

19. En el presente caso, no consta el más mínimo enfrentamiento entre las denunciantes y el acusado, ni constan otros posibles móviles espurios que pudieran explicar una denuncia supuestamente falsa. El propio denunciado carece de explicación y no explica, en particular, el hecho (por él reconocido) de que las menores se fueran de su casa diciéndole que le iban a denunciar, circunstancia que sí tiene explicación lógica si se produjo un abuso. El acusado alegó de una forma muy vaga que Sara podría tener celos de que se relacionara con otras jóvenes o porque dejó de verla, ya que llevaba un año sin saber de ellas. En su declaración sumarial dijo que Sara estaba bajo una especie de enamoramiento, aunque en el juicio dejó claro que para él era como una nieta. Esta valoración, ciertamente subjetiva, carece de corroboraciones en las circunstancias que rodean el caso y no puede calificarse de verosímil. Ninguno de los testigos ha descrito la relación como un enamoramiento, sino acaso como una amistad con la que Sara esperaba conocer sus padres biológicos y obtener droga (testimonios veraces de Amanda y Lorena, que carecen de interés personal en el proceso). De otro lado, el acusado explica el encuentro con total normalidad (dice que se fueron tranquilas), sin que se produjera la más mínima discusión por este motivo. Lo cierto es que Sara tampoco se fue a vivir con el acusado cuando se fugó del centro, sino que fue acogida por otras personas y su presencia en la casa de Maximiliano fue ocasional. De hecho, tras el encuentro con el acusado, Sara no se dirigió a formular denuncia, sino que se limitó a contar lo ocurrido en su entorno cercano, de modo que, tras la denuncia de su madre, tuvo que ser localizada (no sin dificultades) por la Guardia Civil y fue entonces cuando les explicó lo ocurrido, pues se encontraba fugada de un centro de menores y no quería volver. Además, el planteamiento del acusado deja sin explicación la imputación muy similar que realiza Zulima, en consonancia con lo manifestado por Sara, pues el acusado reconoce que no tenía ninguna relación con Zulima.

20. Es cierto que la infracción carece de prueba distintas de las declaraciones de las ofendidas, aunque resulta indicativo que las menores se marcharan apresuradamente y diciendo que iban a denunciar al acusado. No obstante, debemos tener en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo, en estos casos de delitos contra la libertad sexual es factible que no existan elementos de corroboración periférica. La inexistencia de corroboraciones objetivas requiere valorar cada caso para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 de septiembre, para apuntar que: 'En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto'. En el caso que nos ocupa, no cabe esperar encontrar vestigios de la infracción ni corroboraciones objetivas de la conducta del acusado, que se limitó a tocar el cuerpo de las víctimas, por lo que tales corroboraciones no deben exigirse como pruebas de cargo, ni su ausencia va en favor de la presunción de inocencia por falta de la 'suficiente prueba' para condenar. No obstante, la precitada STS 13/2019, de 17 de enero, valoraba en particular que existía un modus operandi similar en la acción llevada a cabo sobre diversas víctimas que han narrado hechos similares en la mecánica comisiva, y en la misma ocasión y zona. Algo similar ocurre en el presente caso, pues el testimonio de una víctima refuerza lo manifestado por la otra y, entre ambos, conforman un cuadro circunstancial coherente, sustancialmente coincidente y verosímil con el planteamiento fáctico de la parte acusadora.

21. No puede negarse que las víctimas han mantenido sus imputaciones y, en particular, el hecho de que el acusado les tocó los pechos. El informe pericial de Sara, cuya fiabilidad no ha sido cuestionada por otros dictámenes periciales, revela que su testimonio resulta apto como prueba de cargo, pues no sufre ninguna alteración mental que pueda limitar su capacidad para exponer un testimonio veraz. No obstante, sufre un trastorno de personalidad que le causa problemas de naturaleza emocional y conductual, que explican la destructiva relación mantenida con el acusado y la ausencia de una reacción inmediata frente a los abusos. No por ello su testimonio debe reputarse inveraz.

22. En el interrogatorio, no surgieron divergencias sustanciales entre sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción y las realizadas en el juicio. Se apreciaron algunas imprecisiones, pero debe tenerse en cuenta que sus primeras manifestaciones fueron mucho más próximas al momento de los hechos y que ya han pasado más de tres años. También es razonable pensar que la importancia de estos hechos, que se limitaron a unos tocamientos más o menos ocasionales y posiblemente de escasa duración, no han dejado tanta huella como podrían hacerlo otro tipo de intromisiones más profundas en la esfera de su libertad sexual (por ejemplo, el acto sexual con penetración relatado con mucho más detalle por Sara y supuestamente sufrido dos años antes, que no es objeto de acusación). En el caso que Zulima, es destacable que ni siquiera recordaba haber declarado por estos hechos. Dio la impresión de haber olvidado en gran parte lo ocurrido, quizá porque el impacto emocional no le dejó una huella más profunda debido a circunstancias de su personalidad. Pero no debe confundirse las dificultades para obtener la información con la ausencia de fiabilidad del testigo, pues Zulima sí se mostró segura en cuanto a los tocamientos sufridos, afirmó haber dicho la verdad en todas sus declaraciones y, precisamente, debe subrayarse la espontaneidad de su declaración y la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado ( STS 401/2021, de 12 de mayo).

23. Es cierto que el relato incriminatorio se produjo de una manera fragmentaria, no en una línea temporal continua, sino explicando diversas excenas o momentos conforme se iba preguntando a las víctimas, pero este resultado es coherente con el esfuerzo de recuperación de los distintos recuerdos y revela la ausencia de un concierto previo para preparar el testimonio de cargo. Ello explica también que las declaraciones no sean coincidentes exactamente. Por ejemplo, al indicar si llegaron a casa del acusado caminando o este las llevó en su coche. Ciertamente, Zulima manifestó que fueron de motu proprio al domicilio de Maximiliano para consumir droga, pero cuando se le recordó su declaración sumarial admitió que sería verdad lo que dijo ante el Juzgado de Instrucción; es decir, que el acusado les recogió con el coche, lo que coincide con lo mantenido por Sara. Esta contradicción inicial puede explicarse en que no fue la única vez que el testigo estuvo en el domicilio del acusado, según manifestó, por lo que podría haber confundido este detalle. Es razonable dudar, sin embargo, de que fueran forzadas a subir al vehículo, pues en tal caso cabría esperar que fueran coincidentes (por el mayor impacto en su libertad) y que la explicación en este sentido hubiera sido más detallada. También incurrieron en otras divergencias, como la secuencia de los abusos, pues cada una de las víctimas ofreció su personal relato de lo ocurrido, pero dadas las dificultades de las víctimas para exponer un relato ordenado debido al tiempo transcurrido y considerando que el testimonio depende de las condiciones subjetivas de captación de cada testigo y de la huella que cada circunstancia les haya dejado en la memoria, este tipo diferencias no significan falsedad del testimonio, sino más bien la espontaneidad de un relato que no ha sido en absoluto preparado con fines espurios. En todo caso, su versión de los hechos resulta sustancialmente coincidente y más verosímil que la manifestada por el acusado, quien afirmó que las denunciantes se fueron tranquilas, para admitir después que le dijeron que le iban a denunciar. También dijo las tiró de su casa y que Sara fue a sacarle el dinero, o que iban en mal estado, lo que constituye una paupérrima explicación de las circunstancias que puedan explicar la denuncia.

24. El testimonio de Luciano, hermano de Sara, ha sido poco claro, probablemente por su dificultad personal para expresarse y, principalmente, porque está sometido a intereses en conflicto, debido a su relación familiar con la víctima y, al parecer, de amistad con el acusado. Pero, al lado de otros datos contradictorios (niega haber querido ir a pedir explicaciones al acusado cuando se enteró de lo ocurrido) sí proporciona ciertos datos que concuerdan con la veracidad de la denuncia, pues recibió la primera noticia y confirma lo que Zulima le manifestó, en cuanto que el acusado la había subido en un coche y después le había intentado dar un beso y la había tocado. Aunque la información que transmite no sea suficientemente detallada, lo cierto es que no proporciona ninguna explicación alternativa a la veracidad de la denuncia.

25. Aunque no consta que Zulima dijera al acusado su edad, pues en aquel momento tenía quince años, no hay motivo alguno alegado ni acreditado que indique un posible error al respecto. Desde luego, al acusado no le importaba la edad de la víctima, pues a tenor de la declaración de Sara ya había tenido una relación sexual con ella dos años antes, lo cual es verosímil, teniendo en cuenta que el propio acusado ha admitido que mantuvieron relaciones sexuales. Tampoco hay motivo para pensar que el aspecto de Zulima u otras circunstancias pudieran inducir a error al acusado, quien tampoco ha hecho alegación alguna al respecto.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos:

26. Los hechos probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal, por los tocamientos realizados sobre Sara.

27. Los hechos también son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal, en relación con los tocamientos efectuados sobre Zulima.

28. En ambos, la conducta del acusado es subsumible en el tipo básico de los abusos sexuales, delito viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. Es claro que las caricias en los senos, acompañadas de un beso o del intento de besar, revelan ese elemento subjetivo, que consiste en satisfacer los deseos sexuales o despertar un deseo de esa naturaleza. Como han declarado las víctimas, tales tocamientos fueron realizados sin su consentimiento, sin que sea necesaria violencia ni intimidación.

29. En el caso de Zulima, la conducta fue realizada sobre un menor de dieciséis años, circunstancia que no se discute, sin que conste elemento alguno que acredite un error sobre este elemento típico de la infracción. En todo caso, el inculpado se comportó con clara indiferencia en cuanto a la edad de la víctima, que apareció acompañada de otra menor de edad, quien ya había sufrido anteriormente, cuando era más joven, abusos de esta naturaleza. La jurisprudencia tiene dicho que para excluir el posible error del acusado no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno.

30. El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación respecto de los hechos del primer párrafo de la conclusión primera (abuso sexual con penetración) y del delito del apartado a) (abuso sexual con acceso carnal), por entender que de mantenerla se lesionaría el derecho de defensa del acusado, en la medida en que el auto de procesamiento se refiriría a hechos del mes de abril de 2018, cuando la denunciante ha manifestado en el juicio que el acto sexual con penetración tuvo lugar dos años antes. En consecuencia, el acusado debe ser absuelto por este hecho, en virtud del principio acusatorio.

31. Además, el Ministerio Fiscal ha solicitado la deducción de testimonio de las declaraciones testificales para que sea repartido al Juzgado que corresponda de los de DIRECCION000, con el fin de investigar el abuso sexual con penetración que habría tenido lugar aproximadamente en septiembre del año 2016, cuando todavía tenía catorce años (a tenor de su declaración en el juicio). No puede estimarse esta petición, porque Sara no ha indicado en ningún momento que se trate de un acto sexual distinto del que motivó la presente causa, por lo que el principio non bis in idem impide a este tribunal instar la apertura un nuevo proceso por hechos que fueron sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal pueda solicitar y obtener un testimonio de actuaciones para formular en su caso la denuncia o querella que considere procedente en el ejercicio de su función promotora de la acción de la Justicia.

TERCERO.- Participación:

32. La responsabilidad penal de la infracción es de Maximiliano, conforme al art. 28 del Código Penal, en concepto de autoría, al haber ejecutado directa y materialmente la conducta prohibida.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad:

33. No se acreditan atenuantes ni se solicitan agravantes en el caso que nos ocupa.

QUINTO.- Pena:

34. Dentro de la extensión prevista en el tipo penal y de conformidad con el art. 66.1.6 del Código Penal, es proporcionada la pena de un año de prisión, en cuanto al delito del art. 181.1 CP, en el caso de Sara. Se opta por la pena privativa de libertad, considerando la edad de la víctima, que en la fecha de los hechos todavía era menor de edad, lo que implica una mayor vulnerabilidad y una interferencia perjudicial en el desarrollo de su personalidad. Aunque el acto sexual más grave sería el que no es objeto de acusación, los que fundamentan la condena también contribuyeron a la situación descrita por la víctima, cuando dice que 'lo lleva mal' y que necesita un psicólogo. Lo cierto es que el acusado se aprovechó del trastorno de la víctima para cometer el delito (inestabilidad emocional, desvalorización de sí misma y problemas de identidad, tal como consta en el informe psicológico), razón por la que la conducta puede considerarse más reprochable que si se lleva a cabo en personas con mayores recursos para afrontar la situación. No obstante, dado que los tocamientos, tal como se describieron en el juicio, no afectaron a las zonas más íntimas ni consta su duración u otras circunstancias que permita valorar una mayor entidad, se impone el mínimo del arco punitivo, dentro de la pena privativa de libertad. Se impone asimismo, conforme al art. 192.1 CP, la pena de libertad vigilada por dos años, que se determinará una vez cumplida la pena privativa de libertad, y que se calcula próxima al mínimo legal en atención a las consideraciones expuestas y de forma proporcional a la entidad de la conducta enjuiciada.

35. En el caso de Zulima, se impone la pena de dos años de prisión, en el mínimo de su extensión, considerando que ni consta un concreto el perjuicio psicológico causado (aparte del que cabe inferir en este tipo de comportamientos y en personas de su edad, que la Ley ya tiene en cuenta para agravar la pena); ni consta tampoco que los tocamientos fueran de una particular intensidad o duración, pudiendo ser más o menos fugaces y ocasionales; ni se trataba de una víctima de corta edad, sino próxima al límite que establece el Código para ser considerada mayor de edad a estos efectos. En este caso, como el delito objeto de condena tiene la consideración de grave, procede imponer la libertad vigilada en una duración de cinco años, conforme al art. 192.1 CP. Conforme al art. 192.3 CP., también procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años, atendiendo proporcionalmente a la ausencia de circunstancias de agravación, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

36. La cuota diaria solicitada es adecuada a las circunstancias del autor, conforme al art. 50 C.P., al situarse en una extensión próxima al mínimo porque no se conocen los ingresos del denunciado, pero en cuantía que presumiblemente podrá ser satisfecha, ya que no consta una situación de indigencia o extrema miseria del autor que justifique cuotas todavía más bajas.

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas:

37. De conformidad con el art. 116 del Código Penal, 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

38. En particular, con arreglo al art. 113 C.P., procede la reparación de los perjuicios causados, en la medida en que la conducta del acusado acarreó una lesión en la dignidad de la víctima y afectó al desarrollo de su personalidad, sin necesidad de una prueba específica al respecto, ya que necesariamente se deriva de esta clase de hechos. Aunque es difícil establecer una equivalencia económica, los perjuicios se calculan en 2.000 euros, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Cantidad que se considera prudente y proporcionada, teniendo en cuenta tanto la moderada entidad y duración de los tocamientos realizados, por un lado; como, por otra parte, las repercusiones psíquicas que se desprenden de la declaración testifical de la víctima, que en aquel momento todavía era menor de edad.

39. No se solicita indemnización para Zulima, al haber manifestado en el juicio que no reclamaba nada, por lo que en virtud del principio dispositivo no procede fijar ningún importe en concepto de responsabilidad civil.

40. Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole también la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR DOS AÑOS; y condenándole igualmente a pagar a Sara la cantidad de 2.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales sobre menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole también la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN Y OFICIO RETRIBUIDO O NO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD DURANTE CINCO AÑOS; imponiéndole igualmente la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR CINCO AÑOS.

Que debemos absolver y absolvemos a Maximiliano del delito de abuso sexual del art. 181.2 y 4 del Código Penal por el que había sido provisionalmente acusado, en virtud del principio acusatorio.

Todo ello, con imposición al condenado de dos terceras partes de las costas del presente procedimiento, declarando de oficio la tercera parte restante.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia. Notifíquese a las perjudicadas. Notifíquese en forma personal al condenado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.