Sentencia Penal Nº 1531/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 840/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01531/2008

Rollo de Apelación nº 840/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

J. R nº 49/08

D.U.D. 86/08 Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 1531/08

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: D. CARLOS OLLERO BUTLER

MAGISTRADAS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

DÑA. Mª PILAR RASILLO LÓPEZ

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Rápido nº 49/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar siendo apelante Juan Alberto y Ponente la Magistrada Dña CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia en fecha seis de mayo de 2008 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado, d. Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16 horas del día 21 de abril de 2008 en el Paseo de los Curas de Alcalá de Henares llamó por teléfono a su mujer Lidia y la amenazó diciéndole "te voy a cortar el cuello a ti y a la hija de puta que ha llamado a los policías", en referencia a que unos minutos antes una mujer, cuya identidad se desconoce, había avisado a la policía al haber presenciado una discusión entre ellos, en presencia de dos menores.

Minutos más tarde, sobre las 16,30 horas del mismo día, en el domicilio familiar sito en la Plaza de DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares, en presencia de una patrulla de la policía local que acompañaba a Lidia , llegó el acusado y la amenazó de nuevo, agarrándola por el cuello mientras le decía "hija de puta, te voy a cortar el cuello, te voy a matar", estando presentes los hijos del matrimonio de 3 y 5 años de edad.

La perjudicada no reclama por estos hechos.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a D. Juan Alberto como autor criminalmente responsable de:

a/ Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros ni comunicar por cualquier medio con Lidia por tiempo de dos años.

b/ Un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros ni comunicar por cualquier medio con Lidia por tiempo de dos años.

Se condena, asimismo, al acusado al abono de las costas procesales.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Juan Alberto que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 840/08, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Se aduce por la parte apelante error en la apreciación de la prueba por parte del juez "a quo" en la sentencia de instancia, propugnando se efectúa por este Tribunal una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral y, en consecuencia con la misma, se proceda a dictar nueva resolución por la que se venga absolver libremente al acusado, alegato que no ha de prosperar.

Así es: a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que el juzgador "a quo" ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 741 de la L.E . Criminal, y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente, especialmente porque dicho juez, con escrupulosa observancia de los principios rectores de nuestro proceso penal, esto es, oralidad, publicidad contradicción e inmediación, tuvo la oportunidad de escuchar directamente las declaraciones del acusado, víctima y agentes de la policía local que presenciaron directamente los hechos y ha llegado a través de dichas pruebas al convencimiento de que efectivamente el acusado el día 21 de abril de 2008 profirió expresiones intimidatorias por teléfono contra su esposa, para poco después, al encontrar a la policía en su domicilio, agarrarla del cuello diciendo nuevamente que la iba matar.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para el juez de instancia por el testimonio de los agentes intervinientes en las diligencias, los cuales fueron testigos directos de los dos episodios a que el procedimiento se contrae.

Así, como indica le juzgador "a quo", relataron los agentes (nº NUM002 y NUM003 ) que cuando se encontraban patrullando por Alcalá de Henares fueron avisados por una señora que les manifestó que un hombre estaba amenazando a una mujer que estaba llorando, lo que motivó que los policías trataran de encontrarla, localizando a la perjudicada, que nos solo les manifestó que, efectivamente, había sido amenazada de muerte por su esposo sino que acto seguido, recibió una llamada del mismo, que pudieron oir los agentes ( al acercarles la perjudicada el aparato, no por el altavoz que relató no poseer en su móvil) y en la cual el acusado decía que la iba a cortar el cuello a ella y a la "hija de puta " que había llamado a la policía. Relataron además los policías cómo acompañaron a la víctima a su casa con otros compañeros los cuales (nº NUM004 y NUM005 ) explicaron cómo le recurrente al llegar a su domicilio y observar la presencia policíal, agarró del cuello a la denunciante y volvió a decir que iba a matarla, todo ello en presencia de los hijos menores de la pareja.

Sorprendentemente para el Magistrado de instancia (y para este Tribunal ) la perjudicada, no acogiéndose a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no solo no declaró contra su esposo, sino que sostuvo, al igual que había hecho en su declaración judicial, que la policía se empeñó en que denunciara cuando no era cierto que hubiese sido maltratada ni que su marido hubiese pronunciado frases intimidatorias contra ella, extremos que, acertadamente, conducen al juzgador de instancia, no solo a no creer su versión de los hechos negando los referidos ataques de su esposo, sino también a deducir testimonio de lo actuado por si la referida declaración testifical pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio, pues, desde luego, no se inclina a pensar ni el juzgador de instancia ni tampoco el Tribunal que los cuatro agentes de policía actuasen de forma caprichosa al tratar de proteger a la perjudicada, incluso acompañándola a su casa después de la llamada del acusado, tuviesen un interés absurdo y especial en protegerla sin motivo y sobre todo mintieran, como la víctima sostuvo, al relatar tanto las frases que profirió contra ella su marido por teléfono, como el maltrato al que al que la sometió el mismo ante los agentes.

Es por ello que la testifical d e los policías ha de considerarse bastante para imputar al acusado los delitos por los que en este procedimiento se le condena como lo ha sido para el juzgador de instancia para sustentar su resolución condenatoria .

La sentencia del TS de 20 de septiembre de 2000 indica que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado "así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente.".

El Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastante los testimonios reseñados para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado y víctima, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al considerar el juzgador más fiables y veraces las declaraciones de los policías que no tenían interés alguno en perseguir al acusado, que las de la víctima que no se sabe por cuales motivos discrepa del testimonio de los gentes y la exculpatorias del acusado, y razonar de la forma expuesta su convicción incriminatoria, no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

SEGUNDO: Aduce en segundo lugar el apelante su disconformidad con la pena de alejamiento impuesta, alegato que basa el apelante en que la víctima no ha solicitado tal resolución, agumentos que no han de prosperar pues, como señala la sentencia d e esta Sección de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (Pte..Rasillo López) "Tras la entrada en vigor de la LO 15/2003, la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta resulta de imposición preceptiva en el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea una de las personas enumeradas en el art. 57,2 CP (quien sea o haya sido cónyuge, persona ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, ascendiente o descendiente, etc.), con independencia de la voluntad del penado y de la víctima. Ante este carácter imperativo de esta pena accesoria, los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto la misma aun cuando la víctima haya decidido seguir viviendo con su agresor.".

Añade la citada resolución que:"Como dice Luzón Cánovas (El carácter imperativo de la prohibición de aproximarse a la víctima (57,2 CP): su aplicación en los supuestos de reconciliación entre víctima y condenado. Foro abierto; Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 4, pg. 6) el carácter imperativo de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima que establece el art. 57,2 CP y la posibilidad de que esta imposición implique una merma en los derechos no sólo del condenado, sino también de la víctima, nos llevaría, irremisiblemente, a un debate doctrinal en el que entraría en juego el derecho del Estado a definir los delitos y a determinar y ejecutar las penas, el carácter subsidiario del derecho penal, y la necesidad del estado social a intervenir en esferas tan íntimas, como son las familiares, cuando se quebrantan los derechos individuales básicos que afectan a la vida, la integridad física y moral o la libertad. ".

Y que "Es curioso que la cuestión se suscite en estas penas accesorias, y no en cualquier otra clase de pena, cuando la imposición y ejecución de una pena de prisión, supone para el penado una privación del derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE ) afecta el derecho de la víctima a comunicar con el penado. Cuando se trata de penas privativas de libertad no se plantea qué limitación de derechos puede tener esta pena para la víctima, sino que pensamos en el carácter retributivo -en sentido jurídico- de la pena, y en los fines de prevención especial y general de la misma, sin embargo en la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, cuyo fundamento radica precisamente en la necesidad de proteger a la misma, surge el debate sobre la limitación de los derechos de ésta, debiéndose recordar que como recuerda el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de septiembre de 2005 ) con carácter general es evidente que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado o de un tercero, aunque fuere la víctima. ".

TERCERO: Bajo la invocación de vulneración de precepto sustantivo, discrepa el recurrente de las concretas penas impuestas, alegando su falta de motivación, alegato que sí ha de tener acogida.

Así, es: como también señala la sentencia anteriormente citada :"El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre , constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

Esta garantía de motivación tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 22/1994, de 27 de enero; 184/1995, de 12 de diciembre; 47/1998, de 2 de marzo; 139/2000, de 29 de mayo ).".

En esta caso, al igual que en aquel a que se refería la sentencia trascrita "se ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena, " limitándose le juzgador a fijarla tanto par el delito d e amenazas como para el de maltrato en la de diez meses de prisión, en base a que el hecho tipificado como delito del artículo 153 habrá de ser castigado conforme al número 3 del precepto por haberse perpetrado el delito de maltrato en presencia de menores, argumentación que no puede estimarse bastante para la imposición de la pena impugnada, pues precisamente la presencia menores constituye un elemento del citado subtipo agravado del citado número 3 y no constando otras razones por las que el juzgador no considere adecuada la imposición de la pena mínima, será esta la que proceda sustituyéndose, pues, la pena privativa de libertad fijada para el delito de maltrato por la de nueve meses y un día de prisión, y la de la privación del derecho a tenencia y porte de armas por la de dos años y la de alejamiento por un año nueve meses y un día.

Por lo que se refiere al delito de amenazas, por los mismos motivos, la pena a imponer será la de siete meses y quince días y la de la privación del derecho a tenencia y porte de armas por la de dos años y la de alejamiento por un año, siete meses y un día.

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1de Alcalá de Henares, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, salvo en el extremo relativo a que se modificará la pena privativa de libertad fijada para el delito de maltrato por la de nueve meses y un día de prisión, y la de la privación del derecho a tenencia y porte de armas por la de dos años y un día y en cuanto al delito de amenazas, la pena a imponer será la de siete meses y quince días de prisión y la de la privación del derecho a tenencia y porte de armas por la de dos años, seis meses y un día, y la de alejamiento del delito de maltrato por la de un año nueve meses y un día y por el de amenazas por la de un año, siete meses y quince días, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución objeto de recurso declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.