Sentencia Penal Nº 1532/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 59/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

JUICIO ORAL

0059/2012

ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

1699/2012

DE INSTRUCCIÓN

MADRID 17

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

1.532/12

En la Villa de Madrid, a veintiséis de noviembre del dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don Ramiro Ventura Faci , ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado por delitos de detención ilegal y de robo, con el número 59 del 2012 de rollo de Sala, correspondiente a Diligencias Previas número 1699 del 2012, del Juzgado de Instrucción número 17 de los de Madrid, por supuestos delitos de detención ilegal y de robo, contra Lorenzo ; nacido el NUM000 del mil novecientos sesenta y cinco; hoy, de cuarenta y siete años de edad; hijo de José y de Araceli; natural de Palencia; y vecino de Torremolinos (Málaga), con residencia en la AVENIDA000 , número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM004 ; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta aún procesalmente determinada; en prisión provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo; y defendido por el Abogado Don.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar el juicio oral y público por supuestos delitos de detención ilegal y de robo, contra Lorenzo .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Lorenzo , como autor responsable penalmente de

[a] dos delitos consumados de robo con violencia o intimidación, tipificados y penados por los artículos 242.3 y 237 del Código Penal vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y de

[b] un delito intentado de robo con violencia o intimidación, tipificado y penado por los artículos 242.3 y 237, 16 y 62 del Código Penal vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de

[1] por cada uno de los dos delitos consumados de robo, la de cuatro años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

[2] por el delito intentado, la de dos años y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas, por entender que concurría:

[a] una causa de exención de la responsabilidad penal , por trastorno mental ( artículo 20.1º del Código Penal )

[b] una causa de exención de la responsabilidad penal , por estado de necesidad ( artículo 20.5º del Código Penal ); o, subsidiariamente,

[c] su apreciación como «eximentes incompletas» en función de circunstancias atenuantes privilegiadas a tenor del artículo 21.1ª del mismo Código , o

como analógica de esta última (artículo 21.7ª).

Y, en caso de condena, se apreciasen las siguientes circunstancias atenuantes cuando menos por analogía, con arreglo al último artículo citado:

[d] obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (artículo 21.3ª)

[e] haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades (artículo 21.4ª)

[f] haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral (artículo 21.5ª)

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las nueve horas y treinta minutos del día veintidós de marzo del dos mil doce, Lorenzo (nacido el NUM000 del mil novecientos sesenta y cinco) llegó al edificio número 18 de la calle de los Arapiles, en Madrid, donde estaba instalada una clínica dental de la que era entonces titular Abelardo .

Había llegado hacía algún tiempo a Madrid, en busca del trabajo que no conseguía encontrar en Torremolinos, donde vivía.

No había tenido éxito y se encontraba sin dinero ni expectativas de conseguirlo a corto plazo; hacía días que había abandonado - por falta de dinero- el tratamiento con comprimidos antidepresivos para compensar un trastorno de esta clase que padecía, al igual que otro límite de personalidad, así que, ofuscado por este cúmulo de circunstancias, incapaz de encontrar otra salida a su situación, optó por obtenerlo de cualquier modo.

Y para ello, se proveyó de un hacha, una navaja y un cuchillo de dieciséis centímetros de hoja, así como de unas bridas y de un rollo de cinta adhesiva y con todo ello, a eso de las nueve horas, llamó al timbre de la clínica.

Todavía no estaba abierta al público y hubo de esperar hasta que, media hora más tarde, entró en ella.

Lo recibió María Rosa , la cual, tras hacerle ver que las consultas se hacían previa cita, lo pasó a una sala de espera. Cuando estaba continuando su trabajo habitual, apareció Lorenzo esgrimiendo el cuchillo. Advirtió a la asustada mujer que estuviera tranquila, que no quería hacerle mal alguno, sólo conseguir algo de dinero. Ella trató en vano de hacerle ver que en pocos minutos comenzarían a llegar clientes y personal de la clínica. La llevó a un cuarto de baño, la hizo sentar en el inodoro, le ató las muñecas, puestas a la espalda, con unas bridas y se hizo con su bolso. Le explicó que no se llevaría dinero en efectivo, sólo la tarjeta de crédito porque, contando con el número de identificación personal ( pin) -que María Rosa le proporcionó- retiraría fondos y el banco se los tendría que reembolsar, de modo que ella no resultaría perjudicada.

Salió del cuarto de baño, dejándola allí.

Sonó el timbre, pero no abrió, porque María Rosa le había avisado de que se trataba de una clienta de salud delicada y que podría sufrir un ataque al darse cuenta de lo que estaba pasando.

Llegó un nuevo cliente, Daniel . Le abrió Lorenzo , lo amenazó con el cuchillo y, también ahora, lo maniató con unas bridas (las manos, a la espalda), se hizo con la tarjeta de crédito de Daniel y con su número de clave, que el titular le facilitó, atemorizado por la exhibición del cuchillo y suponiendo que pudiera tener un colaborador en el exterior. Lo llevó hasta otro cuarto de baño y allí lo dejó.

Y llegó luego Abelardo , titular de la clínica, También en este caso, Lorenzo se encaró con él, esgrimiendo el cuchillo, la sujetó manos y pies con unas bridas (porque era más corpulento), le concminó a que le entregara la tarjeta de crédito y el número de clave, y también se hizo con su teléfono portátil y le preguntó el número de teléfono de alguna persona a la que pudiera comunicar lo ocurrido cuando ya hubiera logrado extraer el dinero. Seguidamente lo condujo a un tercer cuarto de baño, donde lo dejó.

Pero Abelardo logró soltarse en seguida a la vez que Lorenzo salió de la clínica, dejando la puerta abierta, seguido de aquél.

Con auxilio del portero de la finca, logran alcanzarlo, reducirlo y entregarlo a Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se presentaron en el lugar. Todas las tarjetas fueron recuperadas.

Fundamentos

Primero:

No parece que haga falta un gran esfuerzo argumentativo para convencer de que los hechos que se declaran probados constituyen tardes delitos de robo con intimidación cualificado agravatoriamente por el uso de armas (blancas, como lo es un cuchillo de considerables dimensiones), tipificados y penados por los artículos 242.3 y 237 del vigente Código Penal .

Dos de ellos se consideran consumados, porque el acusado contó con tiempo para disponer de las tarjetas a su conveniencia. El hecho de que siguiera esperando la llegada de nuevos clientes no impide la consumación de las sustracciones de las que iba quedándose sucesivamente.

No importa que no hubiera llegado a utilizarlas para retirar fondos del cajero correspondiente, porque la tarjeta en sí ya es cosa ajena de la que se apropia ilícitamente. Como argumentó convincentemente el Ministerio Fiscal, la consecución ulterior del dinero formaría parte de la fase de lo que se denomina el «agotamiento» del delito.

Sólo en el último caso, el Ministerio Fiscal entiende que no se produjo ese mínimo momento de disponibilidad que marca la frontera entre consumación y tentativa, y, no existiendo parte procesal alguna que sostenga lo contrario, este tribunal estará a lo que constituye punto de coincidencia entre las partes.

Segundo:

Es autorpenalmente responsable de los delitos expresados Lorenzo .

El mismo acusado reconoció en juicio las imputaciones que se le dirigían y los sucesivos testigos coincidieron sustancialmente con su versión, de modo que cabe concluir que quedó enervada la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental consagrado por el inciso final del apartado segundo del artículo 24 de la vigente Constitución Española .

Tercero:

[1] Como queda anticipado, su Defensa entendido que en su defendido concurrían;

[a] Una causa de exención de la responsabilidad penal , por trastorno mental ( artículo 20.1º del Código Penal )

De la prueba practicada no cabe concluir que se haya apreciado esta circunstanciaeximente.

Aunque se aportaron documentos clínicos sugestivos de un padecimiento de un trastorno mixto de la personalidad (sin más precisiones) y de un estado depresivo, parecidos por el acusado (no ratificados en juicio por los peritos informantes), la prueba testifical permite tener por probado con certidumbre más allá de toda duda razonable que produjeran el efecto recabado legalmente para eximir de responsabilidad,

En efecto, el acusado, en todo momento, sabía lo que hacía y sus consecuencias; construyó y ejecutó cuidadosamente su plan e incluso trató de perjudicar lo menos posible a sus víctimas. Y, cuando las cosas se complicaron, fue capaz de abandonar lo emprendido y tratar de ponerse a salvo huyendo del lugar.

[b] Una causa de exención de la responsabilidad penal , por estado de necesidad ( artículo 20.5º del Código Penal ).

Tampoco se probaron los elementos estructurales exigidos par apreciarla, ni como plena ni como incompleta, al existir soluciones lícitas alternativas a su conflicto distintas del robo perpetrado, requisito indispensable para poder aplicar el precepto invocado.

No parece preciso un gran aparato argumental para demostrar lo anterior, a la vista de las enseñanzas de la experiencia vulgar de la vida. No se practicó prueba alguna (hubiera sido tópica la testifical) de la que se colija que el acusado hubiera tratado de acudir a la Administración asistencial o a alguna de las instituciones privadas que tienen por objeto dis pensar ayuda al necesitado.

[c] Al faltar la prueba del núcleo sustancial de esas causas de exención de la responsabilidad penal, no cabe tampoco apreciarlas como atenuantes privilegiadas en función de «eximentes incompletas».

[2] La Defensa del acusado pretendió que se apreciaran en su comportamiento varias circunstancias atenuantes.

[a] Obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (artículo 21.3ª).

Es circunstancia atenuante, tercera de las enunciadas en el artículo 21 del vigente Código Penal ,

«... [la] de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante....»

Partiendo del tenor literal de los numerales 1º a 3º del artículo 20 del mismo Código citad, la capacidad de culpabilidad conocida tradicionalmente como «imputabilidad» consiste en la conjunción de las siguientes capacidades de la persona:

[1] de normal percepción de la realidad y de también normal interpretación (o, si se prefiere un habla más tecnológica, de «procesamiento») de lo percibido;

[2] de previsión y comprensión del alcance de sus actos;

[3] de comprensión de su ilicitud; y

[4] de control de su conducta de modo que sea capaz de poder actuar conforme a esa comprensión.

Todo lo anterior presupone que la persona que actúa no se encuentra influída por factores que -transitoria o duraderamente- excluyen o reducen cualquiera de aquellas capacidades. Sólo sobre una persona en esas circunstancias puede producir la norma penal una contramotivación de sus pulsiones antisociales y sólo entonces se podrá concluir que podía haberse comportado correctamente, y se la podrá reprochar que su conducta no haya sido la «exigible».

El precepto transcrito entiende que el «estado pasional» es el conjunto semántico del que son subconjuntos el «arrebato» y la «obcecación».

Las pasiones -enseña la experiencia vulgar de la vida y corrobora la bibliografía especializada- son inclinaciones o tendencias de gran intensidad, que no proceden de la voluntad, que se experimentan desde la pasividad, como «viéndose arrastrado por ellas»

Las «pasiones» colocan a quien afectan en situaciones que producen un fuerte estrés emocional, que reducen el nivel de racionalidad ( corticolización , en terminología científica ) y consecuentemente las capacidades de análisis, de comprensión y de autocontrol, de acuerdo con la reflexión pascaliana sobre la divergencia e incomunicación entre las razones de la razón y las del corazón.

En estos casos, las leyes penales -en mayor o menor medida- asumen que a la reducción de la capacidad de culpabilidad ha de corresponder una congruente atenuación de la responsabilidad penal.

A esta idea responde la previsión de la circunstancia atenuante transcrita, que parte, como modelos tópicos de estado pasional, el «arrebato» y la «obcecación».

Asumiendo que, en principio, las normas jurídicas se atienen al « uso vulgar del lenguaje», para fijar el significado de ambas palabras será útil acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

En él, se hacen sinónimos «arrebato» y «arrebatamiento» con «... [furor], enajenamiento causado por la vehemencia de alguna pasión, y especialmente por la ira ...», que reducen el nivel normal de racionalidad de la actuación, que deja paso a la emoción, a las reacciones libres del «cerebro primitivo» y a las pulsiones negativas primitivas(egoístas, antisociales, agresivas) liberadas de los mecanismo inhibitorios habituales. No es extraño que desde otra perspectiva se los haga sinónimos de «éxtasis», en cuanto «transporte» a un mundo al margen de la racionalidad cotidiana. Son «reacciones vivenciales anómalas» que recuerdan el modelo del «transtorno mental transitorio» sin alcanzar su intensidad.

La obcecación, en cambio, actúa en otra dimensión. Derivada del latín « obcæcatio, - onis», significa, según el Diccionario citado, «... ofuscación tenaz y persistente ...»; y «ofuscamiento» tanto vale, en su segunda acepción como «... [oscuridad] de la razón, que confunde las ideas ...». El obcecado es ciego a todo aquello que no sea el objeto que acapara su atención y por eso su capacidad de racionalizar el problema está considerablemente disminuída y ello repercute en su competencia para analizarlo en toda su amplitud. El obcecado no ve más salidas que una al callejón por el que camina. Por eso legalmente se atenúa su responsabilidad en función de la reducción de su capacidad de culpabilidad.

La esencia de esta causa de atenuación, como explica la Sentencia 209/2003, de 12 de febrero , invocando como precedente la 582/1996, de 24 de septiembre , «... radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia....».

La Sentencia 1802/2002, de 4 de noviembre , diferencia de este modo el arrebato y la obcecación:

«... El ... [arrebato]ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor'y la segunda [ la obcecación] como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primeroy acentuado substrato pasional la segunda( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 ). ...».

La Sentencia 632/2011, de 28 de junio , explica que, «... [como] -se dice en las STS. 261/2005 de 28.2 - con cita de las sentencias 13.3.2003 , 7.5.2002 , 29.9.2001 , 25.7.2000 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones( SSTS. 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consistey que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS. 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción( STS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por excesonotorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' STS.256/02 de 13.2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión( SS TS. 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio- cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ). ...»

La Sentencia 809/2011, de 18 de julio ,recuerda que «... [la] doctrina jurisprudencial ha dado acabada configuración a esta atenuante. En ella se indica que son presupuestospara su aplicación los siguientes: a) una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorno mental merecedor de exención, afecte a la imputabilidad, por afectar a la capacidad de entender y de autodeterminarse libremente, pero que vaya más allá de la mera reacción colérica o acaloramiento; b) que el estímulo desencadenantesea suficientemente relevante como para considerarlo causa proporcionada; c) que la alteración sea una reacción a comportamientos de la víctima, siquiera este requisito no siempre ha sido exigido; d) que axiológicamente, conforme a los valores propios de una sociedad democrática, no se considere inaceptable o repudiable tal reaccióny e) que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre estímulo y reacción, que se considera arrebato cuando es instantánea e inmediata y obcecación si tiene alguna mayor persistencia( STS. de 14 de abril del 2011 resolviendo el recurso 1494/2010 y las allí citadas num. 170/2011 de 24.3 , 487/2008 de 17.7 , 18/2006 ; 1003/2006 de 19.10 ; num. 1147/2005 ). ...»

Más recientemente, la Sentencia 733/2012, de 4 de octubre , enseña que «... [la] STS num. 1068/2010 , con cita de la STS num. 585/2010, de 22 de junio , recuerda que la doctrina de esta Sala ha señalado los siguientes requisitos: ' a) La existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima( Sentencia núm. 256/2002 de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido, en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidadque debe existir entre el estimulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor( STS núm.1483/2000, de 6 de octubre ). b) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la persona afectada, o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional semejante que acompaña a la acción. c) Debe existir una relación causal entre uno y otro, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. d) Ha de haber una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. e) La respuesta al estímulo no ha de se repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia( STS núm.1301/2000, de 17 de julio y núm. 209/2003 de 12 de febrero '.

Igualmenteha reiterado, entre otras en la STS 857/2008, de 17 de diciembre , que '... debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste '.

Por lo tanto, es preciso constatar la existencia de un estímulo externo que, en función de las circunstancias del caso pueda ser valorado como poderoso, tal como exige el texto legal; que produzca una alteración en el ánimo del sujeto, es decir, que se aprecie una relación causal entre estímulo y reacción; y que ésta, dentro de un marco temporal razonable por no alejado de aquél, resulte proporcionada, y no sea repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia....»

La Sentencia 546/2012, de 25 de junio , se ocupa de la posibilidad de construir una circunstancia atenuante por analogíade la de arrebato u obcecación, ya posible dados los términos literales del artículo 21.3ª y, a mayor abundamiento, en conexión con el 21.7ª, siempre del Código Penal .

«... Este Tribunal -se lee en ella- tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª del C. Penal (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar esta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ).

... [En cuanto a la circunstancia analógica de arrebato,en] la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentidoen el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que « la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'. ...»

En este caso, el acusado refirió que, cuando decidió perpetrar el robo, se encontraba en una situación de estrés derivada de su falta de recursos económicos.

Aun cuando la Defensa no fue especialmente diligente en aportar prueba sobre este extremo, no hay por qué no creer la versión dada en juicio por Lorenzo , ya que en todo lo demás, reconoció lo ocurrido y lo relató en forma coincidente con el resultado de la prueba testifical.

Para fundamentar la apreciación de esta circunstancia, hay que tener en cuenta una pluralidad de factores.

En primer lugar, la precaria situación económica del acusado, prolongada durante demasiado tiempo.

Se trata de un pintor de cuadros de decoración, actividad muy ligada al interiorismo de consumo de un sector con recursos económicos propios de clase media.

No parece necesario un gran aparato argumentativo para convencer de que la demanda cayó bruscamente al iniciarse y desarrollarse la crisis económica que aún persiste y que constituye un hecho notorio, y de cuyos catastróficos efectos es víctima la mayor parte de nuestra sociedad. Los gastos en ornato son de los que primero se prescinde cuando se reducen los ingresos manteniéndose los gastos.

A la edad del acusado, las posibilidades de adaptación laboral son escasas, por no decir nulas.

Añádase a lo anterior que figura incorporada al proceso documentación clínica que permite concluir que Lorenzo padecía un trastorno mixto de personalidad (cuyo alcance no se pudo precisar porque se omitió proponer prueba pericial psiquiátrica para su práctica en juicio) y un síndrome depresivo que actúa sinérgicamente con sus problemas económicos.

Si fue sincero en lo que lo perjudicaba, no hay por qué no creerlo en lo que lo beneficia, y refiere que había abandonado la medicación prescrita para sus trastornos psíquicos por falta de dinero para pagarla.

El acusado se vio en un callejón sin salida. En juicio explicó que no encontraba más alternativas que suicidarse (y ya lo había intentado) o perpetrar el robo que trató de llevar a cabo. Por supuesto, era consciente de la ilicitud de su empresa, pero, como se razona en la muy conocida y citada sentencia de 4 de marzo del 1898 , dictada en el caso Louise Ménard, «... la miseria y el hambre pueden llegar a hacer perder en parte al ser humano el libre albedrío y reducir, en cierta medida, su noción del bien y del mal ...», y no es otra la razón por la que la obcecación produce efectos atenuatorios de la responsabilidad penal.

Por eso este tribunal concluye que concurre esta circunstancia atenuante, y la valora como muy cualificada (por su conjunción con los explicados factores psicopatológicos concomitantes), con la consecuencia penológica consiguiente, a saber, la reducción de la pena básica en dos grados.

[b] Alegó la Defensa que concurría asimismo la atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades (artículo 21.4ª).

Fundamenta su propuesta en que el acusado reconoció que había realizado los hechos que se le imputaban, pero, siendo esto cierto, no lo es menos que no lo hizo en las dependencias policiales, durante su detención, sino a presencia de la instructora, cuando ya se había iniciado el procedimiento contra él y se le había notificado su condición de imputado, y, por otro lado, existía una abrumadora prueba de aquéllos y fue retenido cuando intentaba darse a la fuga, al darse cuenta del fracaso de su aventura.

Es verdad que su admisión de lo ocurrido al declarar en el Juzgado de Instrucción simplificó y aceleró considerablemente el proceso, pero este efecto reflejo a lo sumo podrá ser tenido en cuenta al individualizar la pena correspondiente,

[c] En fin, la Defensa alega que ha de apreciarse también la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral (artículo 21.5ª).

El tenor literal de la norma penal implica que esa actitud reparadora ha darse después de ejecutado el delito; pero, en este -por muchas razones- chocante caso, Lorenzo trató de reducir el perjuicio personal que su robo pudiera causar a sus víctimas, externalizándolo de modo que no repercutiera en ellas sino en las entidades financieras que habrían de reembolsarles las sumas de las que el acusado intentaba disponer ilícitamente.

En definitiva, por tanto, siempre habría una víctima final de su acción, por lo que no concurre el elemento esencial de la circunstancia atenuante, que por ello no cabe estimar ni directa ni analógicamente; lo que no impide que esa actitud pueda ser atendida al concretar la pena que ha de imponerse.

Partiendo de estas premisas, llega el momento de proceder a esa concreción.

A tenor del artículo 242 del vigente Código Penal , el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando -como en este caso- el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos al cometer el delito.

Por tanto, la pena correspondiente va de tres años y seis meses a cinco años de prisión.

La regla segunda de las enunciadas en el apartado 1 del artículo 66, siempre del Código Penal , dispone que, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Ya se ha explicado que este tribunal ha optado por reducir la pena en dos grados atendida la constelación de factores sinérgicos con la circunstancia atenuante apreciada: estado psicopatológico del sujeto e intento de neutralizar el daño patrimonial causado a sus víctimas directas, de manera que, aplicando las reglas establecidas en el artículo 70 de aquel Código, los márgenes de pena reducida serían de nueve a dieciocho meses de prisión.

En cuanto al delito de robo en grado de tentativa, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 62, oscilarían entre los veintiún meses y quince días y los cuarenta y dos meses de prisión. Dado que en este caso el grado de ejecución no alcanzó un especial desarrollo y el culpable reveló una mínima peligrosidad, procede reducir esa pena en dos grados, sobre los cuales se aplicaría la disminución correspondiente a la circunstancia atenuante muy cualificada.

Dadas las circunstancias concurrentes, este tribunal opta por imponer la pena de diez meses y quince días de prisión por cada uno de los delitos consumados de robo, y de tres meses de prisión por el intentado.

De este modo, la condena habrá producido su efecto simbólico, demostrando que el sistema penal está efectivamente vigente, y así también su eficacia preventiva general positiva y negativa, y, desde el punto de vista del condenado, sumará al reproche de su conducta delictiva, el preventivo especial o disuasorio de repetición de hechos análogos en el futuro pero, al mismo tiempo, permitirá suspender la ejecución efectiva de las penas impuestas (y de su eventual remisión definitiva), evitan el peligro de resocialización de su ingreso en un centro penitenciario, dándole la oportunidad de adaptar su vida a las exigencias de una convivencia ordenada y pacífica.

Cuarto:

1. Responsabilidad civil.

No procede pronunciarse sobre este extremo porque, en definitiva, no se produjo daño patrimonial para persona alguna.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

3. Pronunciamientos complementarios.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa y se les dará el destino prevenido por su artículo 128.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Lorenzo , como autor responsable penalmente de

[a] dos delitos consumados de robo con violencia o intimidación cualificados por uso de arma; y de

[b] un delito intentado de robo con violencia o intimidación con la misma cualificación,

concurriendo en los tres la circunstancia atenuante muy cualificada de obcecación a las penas de

[1] por cada uno de los dos delitos consumados de robo, la de diez meses y quince días de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

[2] por el delito intentado, la de tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

y al pago de las costas de este proceso.

Se dispone el comiso de los instrumentos utilizados en la comisión del delito (hacha, navaja, cuchillo, bridas, cinta adhesiva), que serán destruídos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.