Sentencia Penal Nº 154/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 57/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

SUMARIO Nº 10/2006

ROLLO DE SALA Nº 57/2006.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 38 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 154/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 11 de abril de 2007

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 57/06, por un delito contra la salud pública, proce-dente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra el acusado Marcos , nacido el 18 de mayo de 1984, hijo de Víctor Taurino y de Lilian Josefa, natural de Vicente Noble (República Dominicana), vecino de Collado Villalba, con pasaporte dominicano nº NUM000 , con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antece-den-tes pena-les y en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de julio de 2006, representado por el Procurador D. Alfonso de Murga y Florido y defendido por el Letrado D. Tomás Martínez López. En el que ha sido parte el Minis-terio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 10 de abril de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sec-ción Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369- 6º del Código Penal , del que responde en concepto de autor el procesa-do Marcos , sin la concu-rren-cia de cir-cuns-tan-cias modificativas de la responsabilidad crimi-nal. Solicitando se la impusiera la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros; pago de las costas y comiso de la droga, dinero y del billete intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas solicitó la libre absolución del acusado, y alternativamente que se apreciara como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del miedo insuperable ya como eximente incompleta, atenuante cualificada o atenuante simple.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 13?20 horas del día 25 de julio de 2006, el procesado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo portando como equipaje una maleta en cuyo interior, en un doble fondo, había una bolsa de plástico que contenía tres paquetes de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con peso de 1.271?1 gr.- y pureza del 73?4%, y con un valor en el mercado negro de 43.211?18 euros, que iba a destinar a su entrega a terceros. Así mismo se intervino al procesado un billete de avión con trayecto Madrid-Santo Domingo-Madrid y 90 euros procedentes de su ilícita actividad

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.6º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado en la declaración que vierte en el plenario; y que se ve ratificadas por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los dos agentes de la policía nacional y el funcionario de aduanas que procedieron a su intervención en el aeropuerto de Barajas, concordes en un todo al reflejar como la referida sustancia que se encontraba escondida en un doble fondo de la maleta de viaje que portaba el sujeto activo. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 48 á 50 de las actuaciones), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados, siendo el peso neto de la cocaína pura intervenida el de 937?3914 gr.-

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02, 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) lo insólito del lugar en que se esconde la droga, en el interior de un doble fondo practicado en la maleta de viaje, tal y como resulta de las declaraciones de los dos policías nacionales y del agente de aduanas que atestiguan en Juicio; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho y ratificado en juicio, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 43.211?18 euros según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido al folio nº 33 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; d) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida, lo que además es reconocido de forma expresa por el acusado.

La aplicación del subtipo agravado del nº 6 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína base intervenida que ya se ha dicho fue de 937? 3914 gramos, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado que excede del limite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001 , estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha (sentencias T.S. de 22-3-02,13-3-02, 11-3-02 , ...etc.)

SEGUNDO.- De tal delito resulta responsable, en con-cepto de autor el procesado Marcos , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del acusado como viaja de Santo Domingo a Madrid portando la maleta de viaje en la que se esconde la cocaína intervenida; lo que se ve ratificado por las declaraciones de los dos agentes de la policía nacional y del funcionario de aduanas que atestiguan en juicio concordes en un todo al reseñar como la cocaína es encontrada en un doble fondo de la maleta de viaje que porta el acusado.

Frente a tan contundentes datos objetivos, por el acusado, tras reconocer como realiza el porte de la droga, parece aducirse que cuando emprende el viaje no sabía a ciencia cierta que es lo que contenían la maleta, reconociendo, no obstante, ser pleno conocedor de que se trataba de una sustancia ilícita si bien desconocía su naturaleza y peso. Mas estas declaraciones, necesariamente y en la mas favorable de las interpretaciones posibles para el procesado, llevaría al dolo eventual, pues siguiendo los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1637/99 de 10 de Enero , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concu-rren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sin que pueda admitirse la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del miedo insuperable, aducido por la defensa, ya como eximente completa del nº 6 del artículo 20, ya como eximente incompleta del nº 1 del artículo 21 en relación con el nº 6 del artículo 20, ya como atenuante analógica del nº 6 del artículo 21 del Código Penal , en tanto no se aporta prueba alguna que tienda directa o indirectamente a la acreditación del miedo alegado, que vaya mas allá de las meras alegaciones del acusado, por lo demás poco claras y extremadamente confusas. Así el acusado no llega a concretar cual de sus familiares es el amenazado, si los que viven con él en territorio español o su hija que vive en la republica dominicana, ni en que consisten las amenazas ni como y cuando se realizan, ni identifique a quien supuestamente las profiere. No encontrándose explicación lógica alguna a que personas pertenecientes a una banda de narcotraficante, que no conocen previamente al acusado, pierdan el tiempo vigilando a una persona, que, residiendo en territorio español, desconocen si se va a trasladar a la República Dominicana, o en su caso cuando lo hará, y sí, de trasladarse a dicho país, tiene intención de regresar a España. Máxime cuando tales pesquisas se extienden a la averiguación y paradero de quienes son sus familiares, tanto los residentes en territorio nacional como en aquel país centroamericano, cuya existencia no tienen por que conocer.

No debe olvidarse que la carga de probar los hechos en que se fundas las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal corresponde a la defensa, pues es antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc), lo que en el presente caso no se cumple.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de nueve años y seis meses de prisión, así como una multa de 44.000 euros, vista la cantidad de la cocaína en estado puro trasportada, y al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de otra mas grave.

De conformidad con el artículo 374 C.P se decreta el comiso de la droga, dinero y billete intervenidos al acusado a los que se dará el destino legalmente previsto

QUINTO.- Las costas procesales han de imponer-se a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcos , como autor res-pon-sables de un delito contra la salud públi-ca, en su moda-lidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurren-cia de cir- cunstan-cias modifica-tivas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la acceso-ria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 euros), y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado. Decretándose el comiso del dinero y billete intervenidos al acusado a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi-cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.