Sentencia Penal Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 71/2006 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 71/06

Diligencias Previas nº 1297/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA nº 154

Ilmos Srs Magistrados

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

D. Víctor Gómez Martín

En la ciudad de Barcelona a 15 de febrero de dos mil ocho

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 71/06 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250., del Código Penal y de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del mismo texto legal y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal , causa seguida contra Cosme nacido en el día 28 de enero de 1954 en Barcelona , hijo de José y de Josefa , sin antecedentes penales y domicilio en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Corbera, en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Testor Ibarz y defendido por el Letrado Sr Castelló Corbera , Jose Ignacio , nacido en Francia el 24 de julio de 1977, hijo de Maurice y de Nicole, representado por el Procurador Sra Prats Puig, en situación de rebeldía, contra Armando , nacida el 9 de agosto de 1961 en Córdoba, hijo de Plácido y de María, sin antecedentes penales y con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM002 - NUM003 casa NUM004 de Teia , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr Angel Quemada Ruiz y defendida por el Letrado Sr Martrat Sauquillo, contra Jose Daniel , nacido en Madrir el día 25 de enero de 1976, hijo de Juan José y de Amparo, sin antecedentes penales y con domicilio en la calle DIRECCION002 nº NUM005 , de Picassent, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr Huguet Formaguera y defendido por el Letrado Sr Fontanilla Parra,.

Ha sido parte acusadora , READER FRANQUICIAS . representada por el Procurador Sr Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Sr González Franco.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250 del CP y, subsidiariamente al delito de estafa , de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , estimando como responsables de los mismos, del delito de estafa ( o subsidiariamente de apropiación indebida) en concepto de autores a los acusados Ignacio , en situación procesal de rebeldía, Jose Miguel como COOPERADORES NECESARIOS los acusados Armando y Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 50 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesorias y de un delito de admnistración desleal previsto y penado en el articulo 295 del Código Penal , del que sería autor, sin circunstancias, el acusado Armando e inductores los acusados Ignacio y Jose Miguel solicitando la imposición a los mismos de la pena de dos años de prisión y accesorias, asi como el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Directa y solidariamente los acusados deberían indemnizar a LEADER FRANQUICIAS en la cantidad de 31.607 , 81 euros mas intereses legales. y los acusados Armando y Jose Miguel en la cuantía de 53.309,09 euros valor de los importes pagados por leader para la resolución de los contratos de franquicia irregularmente celebrados así como las trasferencias de fondos no justificadas de cuentas de leader a Inversiones Lux., cantidad de la que responderá subsidiariamente Inversiones Lux BCN2002 S.L.

El Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos y su relevancia penal y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral, que tuvo lugar en diversas sesiones, comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones definitivas, la Acusación Pública las modificó en el sentido de solicitar la condena de los cuatro acusados a satisfacer en concepto de responsabilidad civil, directa y solidariamente, a LEADER FRANQUICIAS las siguientes cantidades: a) 31.607,81 abonados por el Sr Benjamín al franquiciado Jorge mas interseses legales desde el 6 de octubre de 2003, la de 46.689,36 euros abonados por Benjamín a los franquiciados Srs Juan Ramón y de Mariano , 6.610,73 euros en concepto de ingresos efectuados desde Leader a las cuentas corrientes que Inversiones Lux tenía en la entidad Caixa de Cataluña y la cantidad de 7.925, 76 euros en concepto de ingresos efectuados desde Leader a Inversiones Lux en su cuenta de Caixa Manresa a 26 de octubre de 2007, siendo responsable civil del pago de dichas cantidades la mercantil Inversiones Lux BCN 2002 SL.

El Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados las elevaron a definitivas, tras solicitar la imposición de las costas a la Acusación Particular, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones punitivas y resarcitorias deducidas por la parte acusadora, en relación con el sustrato fáctico que integra el objeto del enjuiciamiento (el contenido en el escrito de conclusiones provisionales elevadas en este punto a definitivas) , la Sala debe poner de manifiesto una cuestión de suma relevancia jurídica que traba absolutamente aquellas pretensiones: la falta de legitimación procesal de LEADER S.A. para ostentar la condición de Acusación Particular contra los acusados por los delitos de estafa y de administración desleal.

Esta afirmación jurídica se sustenta en el necesario respeto al relato fáctico del escrito de Acusación ( elevado a definitivas) que constituye el objeto de enjuiciamiento en relación con la calificación jurídico penal que se efectúa de dichos hechos jurídico en virtud de la cual se formula la concreta pretensión punitiva.

Como a continuación expondremos, la simple lectura de los que la parte denomina en su escrito de conclusiones "hechos punibles" a los que asocia la "calificación legal", evidencia que dichas pretensiones deducidas contra los acusados por LEADER S.L. que es quien ejercita la Acción Penal y quien obtuvo, sin base jurídica, la condición de Acusación Particular, son procesalmente inviables.

1º) Sobre la acusación deducida por LEADER S.L por delito de estafa contra los acusados.

La Acusación Particular, LEADER S.L. somete a enjuiciamiento ( y los califica como delito de estafa o subsidiariamente de apropiación indebida) los siguientes hechos (extraídos literalmente del escrito de acusación) que imputa a los cuatro acusados, a dos como autores y a los otros dos como cooperadores necesarios.

Los acusados, Jose Miguel y la persona declarada en rebeldía, habrían suscrito un contrato de franquicia con Jorge , sin saberlo Benjamín y haciéndose pasar por legales representantes de Leader Franquicias, en virtud del cual el primero, "incurriendo en el error sobre la identidad mercantil con la que estaba concluyendo el contrato de franquicia, que contaba con reconocimiento en el mercado y el aval del prestigio del Sr Benjamín en el mundo de la odontología, realizó un acto de disposición patrimonial en perjuicio inicialmente propio, consistente en ingresar en las cuentas de de Inversiones Lux la cantidad de 29.210 euros en concepto de cánones y royalties, mas 6.000 euros en concepto de fianza, pensando que dichas cantidades revertían en favor de Leader Franquicias con la que había suscrito el contrato".

"Dicho acto de disposición patrimonial acabaría repercutiendo en perjuicio de un tercero , concretamente del Sr Benjamín , quien al conocer la existencia de dicho contrato fraudulento, para no perjudicar su buen nombre y el de su empresa, se vio obligado a reintegrar las cantidades."

Es claro, y así lo sustentó en su escrito, que lo que permite a la parte querellante sostener que los hechos antes expuestos integran un delito de estafa es la errónea calificación jurídica que efectúa de los mismos como " paradigma de la denominada estafa de triángulo" ( textual en el escrito de acusación).

Según se dice, la persona ante la cual se habría desplegado la conducta engañosa y que, inducida por el error, habría realizado un acto de disposición patrimonial ( en su propio perjuicio puesto que no se le otorgaron las prestaciones pactadas) fue Jorge . El hecho, sin embargo, de que la cantidad entregada por éste fuera después voluntariamente reintegrada por el Sr Benjamín " para no perjudicar su buen nombre", le habría hecho devenir, a juicio de la Defensa Técnica de Leader S.L., perjudicado por el delito.

Nos hallaríamos, según refiere literalmente la Acusación Particular " ante un caso paradigmático de lo que doctrinalmente se denomina estafa en triangulo en la que la figura del sujeto pasivo del engaño ( Jorge ) y el perjudicado ( Benjamín ) no coinciden en la misma parsona"

De ninguna manera estamos en presencia de una estafa "en triángulo". Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de estafa en triangulo solo en aquellos supuestos en los cuales la persona que ha sido inducida a error por una conducta engañosa, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de tercero, es decir, lesionando el patrimonio de un tercero , de manera que el primero deviene el sujeto de la acción mientras que el segundo, como titular del bien jurídico protegido, deviene el perjudicado o sujeto pasivo del delito, lo que nada tiene que ver con el supuesto que se pretende someter a enjuiciamiento , como en cierto modo reconoce la parte cuando, en una artificiosa construcción sin base jurídica, admite que el Sr Benjamín sería el posteriormente o indirectamente perjudicado por el delito de estafa.

A tenor de los hechos en que apoya la parte la existencia de un delito de estafa , Jorge ostentaría, sin duda jurídica posible, la condición de victima ( del engaño) y a la vez titular del bien jurídico lesionado, su patrimonio, que es el único que se vio aminorado por el acto de disposición que efectúo , por lo que constituiría, no solo el sujeto de la acción (aquél frente al que se despliega el engaño) sino el sujeto pasivo ( por ser el titular del bien jurídico protegido) y el directamente

perjudicado por el aducido delito de estafa el cual se habría consumado en el momento en que, por engaño, realizó el acto de disposición en su perjuicio ( de su patrimonio del que salió la cantidad). Posteriormente, al ver frustradas sus expectativas y dirigirse el Sr Jorge al Sr Benjamín ( y no a Leader Franquicias con quien había contratado) , éste ( aconsejado por sus abogados como expresó en Juicio) le reintegró el dinero.

Y sobre este último dato ( el que voluntariamente y para evitarse problemas el Sr Benjamín reintegrare el dinero, lo que hizo a través de un pagare cuyo pago se efectuó a través de Centre Medic Dental Sant Jordi del que era titular ), la Acusación Particular construye una estafa , que llama en triángulo, en la que el perjudicado, y en definitiva la victima, lo sería el Sr Benjamín , lo que, entre otras cosas, supondría que la estafa no se habría consumado hasta que se hubiere producido el perjuicio que, a su entender, seria que el Sr Benjamín hubiera reintegrado el dinero al Sr Jorge , extremo que no se sostiene en Derecho desde ninguna perspectiva dogmática o jurisprudencial.

Dicho en términos sintéticos: la estafa integrante del tipo penal previsto en el artículo 248 del CP ( que la parte adorna no solo con la agravación de la especial gravedad sino con el abuso de relaciones personales ), si la hubiere, se habría cometido y consumado contra el patrimonio del Sr Jorge que fue el presuntamente engañado, el que habría incurrido en error y el que habría efectuado un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio, siendo a efectos penales totalmente irrelevante , que el Sr Benjamín ( que ni siquiera Leader S.A.), voluntariamente le hubiere reintegrado el dinero posteriormente.

Ello conduce a las siguientes consecuencias jurídico procesales :

a) El único legitimado para deducir una acción penal ( ser Acusador Particular) por el presunto delito de estafa imputado a los acusados era el Sr Jorge , (quien no lo ha hecho) por ser el ofendido, esto es, el directamente perjudicado por el delito al que se refieren los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) El Sr Benjamín por no ser perjudicado por el presunto delito no podía ejercitar la Acción Penal, sin perjuicio de que, al haber satisfecho la cantidad presuntamente defraudada, hubiere podido comparecer como actor civil en la causa penal, si se hubiere incoado a instancias de Jorge .

c) Pero es que aun cuando -como simple hipótesis dialéctica- se entendiere que el Sr Benjamín ( que pago al Sr Jorge ) era el perjudicado por el aducido delito de estafa, en ningún modo podía la persona jurídica LEADER S.L. que no es el Sr Benjamín sino que tiene personalidad jurídica propia y de la que no se afirma siquiera que fue "indirectamente perjudicada" como se hace respecto del Sr Benjamín , ejercitar, como lo ha hecho, acción penal contra los acusados por la presunta estafa cometida contra Jorge y ser tenida, como lo fue por el Instructor, como Acusación Particular al carecer absolutamente de legitimación procesal: no fue -ni en las personas de sus administradores- victima de engaño alguno susceptible de inducirla a error, ni realizó acto de disposición patrimonial alguna en su perjuicio o en perjuicio de tercero a causa de aquél error, ni resultó perjudicada por la estafa que se dice cometida " en su nombre".

Ello, puesto que ex ante LEADER S.L nunca pudo haber deducido legítimamente pretensión punitiva alguna contra los acusados por delito de estafa, exonera al Tribunal de cualquier consideración sobre el fondo del asunto, al no haber sostenido acusación contra los acusados el Ministerio Fiscal que ya en instrucción había instado el sobreseimiento y que solicitó la absolución en Juicio., resultando realmente sorprendente que ante la clarísima falta de legitimación procesal ( no percibida siquiera por la Defensas ) el Instructor haya abierto Juicio Oral a instancias de la "Acusación Particular".

2º) Sobre la acusación deducida por LEADER S.L. por el delito de administración desleal contra los acusados

LEADER S.L.., como Acusación Particular, formula acusación contra el acusado Armando , como autor, y contra los acusados Jose Miguel y el acusado en situación procesal de rebeldía, como inductores (¿) por un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP por los siguientes hechos que describe bajo el epígrafe "hechos punibles" y complementa en el epígrafe "calificación legal":

Cuando el acusado Armando era administrador solidario (junto al Sr Benjamín ) de Leader S.A,. habría cometido las siguientes "irregularidades en la gestión" que "han resultado pericialmente acreditadas": a)no llevar ningún tipo de registros contables, o en su caso, haberlos eliminado" ni depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil; b) celebración irregular de diversos contratos de franquicia ( por valor de 78.297,17 euros) entre los que se incluyen los abonados a Jorge .; traspasos de fondos efectuados desde la cuenta de Leader a Inversiones Lux por importe de 6.610 euros. Dicho acusado, "pese a ocupar el cargo de administrador solidario de Leader Franquicias permitió que el nombre de esta sociedad fuera empleado por parte de los otros tres acusados para concluir un contrato fraudulento " ( el de Jorge ) con el objetivo de beneficiar a Inversiones Lux", tal y como se relata bajo el epígrafe "hechos punibles" del escrito de calificación de la Acusación Particular.

Se formula, pues, por LEADER S.A. una acusación por administración desleal por parte de un administrador solidario de Leader S.A,, el acusado Armando por los hechos antedichos, como se expresa en el epígrafe "calificación legal" del escrito de acusación, en concepto de autor y como inductores a los acusados Jose Miguel y al declarado en situación de rebeldía por "haber convencido al acusado Armando por medio de cuantiosos beneficios económicos de que gestionara de manera fraudulenta los intereses de Leader en beneficio de Inversiones Lux", extremo este último sobre el que, amén de no haberse aportado ninguna prueba, se contradice con " los hechos" que les imputa en el apartado "hechos punibles" los cuales, al igual que estos últimos, jamás podrían cumplir las exigencias dogmáticas de la inducción.

Dejando al margen que integrar como acto de administración desleal lo que también se ha calificado como estafa o apropiación indebida ( el contrato de franquicia suscrito por los acusados con Jorge ) y solicitar una doble condena por el mismo hecho , vulnera el principio de "non bis in idem" y constituye un injustificable abuso del derecho a la acción y que no llevar contabilidad ni presentar cuentas anuales, no puede integrar las conductas típicas del artículo 295 del CP ( "disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones"), un análisis aun superficial del tipo penal antedicho, pone de manifiesto que los únicos sujetos legitimados para el ejercicio de la Acusación Particular ( los titulares del bien jurídico protegido a través de dicho precepto) son los socios, depositarios, cuenta partícipes o los titulares de los bienes, valores o capital que administren, que son, pues, los únicos sujetos que, jurídico procesalmente, ostentan la condición de sujetos directamente perjudicados por el delito .

Efectivamente, existe acuerdo común en la doctrina en que el delito de administración desleal ( también llamado de administración fraudulenta) constituye un delito contra el patrimonio ( y no contra la propiedad) y que, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídico penales

pertenecientes a nuestra área de cultura jurídica, no protege a la sociedad sino exclusivamente los derechos patrimoniales de los socios, y demás sujetos pasivos típicos ("causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios...."), de modo que los actos desleales de los administradores o sujetos asimilados que, causando perjuicio económico a la sociedad, no se lo causen directamente a los socios , o aquellos perjuicios causados a los socios indirectamente, quedaran al margen del ámbito típico.

Los bienes de la sociedad ( a los que se refiere el tipo) y la sociedad misma, constituyen el objeto de la acción típica ( sobre el que inciden las conductas desleales del administrador) pero no son los titulares del bien jurídico protegido y por lo tanto no son los perjudicados u ofendidos por el delito.

En consecuencia, la sociedad LEADER S.L. ( la que constituiría en sus bienes el objeto de la acción típica) no está legitimada procesalmente para ostentar la condición de Acusación Particular , sino sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

De nuevo, habida cuenta de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación, el Tribunal resulta exonerado de cualquier pronunciamiento sobre el fondo de un objeto procesal ( los hechos objeto de enjuiciamiento) configurado a instancias de quien, LEADER S.L, no se hallaba ex ante legitimado procesalmente ( no podía ser Acusación Particular) para deducir pretensión punitiva alguna contra los acusados, lo que, en su caso, debiera haber hecho el Sr Benjamín como socio que era de LEADER S.A. por lo menos desde que en fecha 18 de julio de 2002 y en escritura otorgada ante Notario adquirió personalmente el 50% de las participaciones de Leader S.L. que pertenecían a la mercantil de su propiedad Centre Medic Dental Sant Jordi S.A. ( documento número 8 aportado por la representación procesal del acusado Jose Miguel )

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida prevista y penada en los artículos 252 .1.6 y 1.7 del CP, como sostiene, subsidiariamente a su acusación por delito de estafa, la Acusación Particular ( sí legitimada procesalmente, por lo menos formalmente, para ejercitar la Acción Penal por dicho delito puesto que Jorge contrató con Leader, también formalmente) al no haberse acreditado en Juicio la concurrencia de los elementos típicos esenciales para la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que subsidiariamente se sostuvo acusación.

En efecto, hecha abstracción de que al delito de apropiación indebida por su propia naturaleza de abuso o quebranto de la fiducia la aplicación de la agravación 7º del artículo 250 es excepcional y requiere un plus de desvalor que no se justifica por la parte (STS de 3 de enero de 2000 y de 4 de febrero de 2003 ) , lo cierto es que los propios hechos en que se apoya la calificación de los mismos, subsidiariamente a la del delito de estafa, como delito de apropiación indebida y especialmente la absoluta falta de argumentación jurídica respecto de aquella subsunción ponen de relieve la inconsistencia de la acusación formulada, lo que era previsible puesto que por experiencia jurídica común, la calificación de una conducta como estafa( que exige el engaño) excluye, por su propia naturaleza, la apropiación indebida ( que se vertebra alrededor del quebranto de la fiducia) y viceversa.

Así, se dice textualmente que " alternativamente los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida al haber hecho suya los gestores de Inversiones Lux una cantidad ingresada en su cuenta por Don Jorge con la voluntad de retribuir los servicios que debía prestar Leader Franquicias negándose en todo momento a reintegrar dicha cantidad .... Pues resulta indiscutible que los gestores de Inversiones Lux recibieron un dinero que iba destinado a Leader y que no han reintegrado a ésta pese a haber fracasado por completo los contactos que pudieran haber existido para la fusión de ambas sociedades", lo que conduce a concluir que el objeto de enjuiciamiento por apropiación indebida se limita por la parte, por un lado, a la operación realizada con Jorge y, por otro, que no cuestiona la inicial legitimidad del ingreso de las cantidades en las cuentas de Inversiones Lux y sí centra la conducta típica en no" haberla reintegrado pese a haber fracasado por completo los contactos que pudieran haber existido para la fusión de ambas sociedades", es decir, una vez surgidas las controversias y litigios en el negocio emprendido por el Sr Benjamín y los acusados a través de Leader S.A e Inversiones Lux.

Centrado el objeto de enjuiciamiento en el hecho de que los acusados no reintegraron a Leader S.L. el dinero recibido por Inversiones Lux de Jorge , ( y como se ha dicho antes formulada acusación por delito de administración desleal en importante medida por los mismos hechos lo que supone clarísimamente un non bis in idem y el desconocimiento sobre el ámbito de protección típica de la apropiación indebida y el delito de administración desleal cuando de administradores se trata) huelga toda referencia a la conducta típica de "distraer" descrita también en el artículo 252 sobre la cual la Sala Segunda ha elaborado una particular y especifica doctrina que conduce a entender que en el seno del precepto coexiste, junto al delito contra la propiedad que constituye la tradicional apropiación indebida, un delito contra el patrimonio cuando se trata de distracción de dinero por parte de quien ostenta el cargo de administrador..

Estamos, pues, ante el supuesto clásico de la apropiación indebida ( delito contra la propiedad) que se cumple cuando recibida la cosa o efecto por un titulo que genera la obligación de entregar o devolver, el sujeto transmuta la inicial posesión lícita en dominio ilícito, integrando en su propio patrimonio la cosa o efectos ( realizando actio domini) , no entregándola ( a su destinatario, siempre un tercero distinto al dueño) o negándose a devolverla ( al dueño) o negando haberla recibido.

Así las cosas, dos son las razones jurídicas que hacían imposible ex ante la subsunción de la conducta que describe la parte acusadora en el tipo penal de la apropiación indebida:

1º) Cuando Jorge , que según declaró había hablado con el Sr Benjamín y visitado sus clínicas en Barcelona, contrata a 15 de julio de 2002 con LEADER S.A. conoce perfectamente el proyecto de integración de ésta mercantil en INVERSIONES LUX ( así se desprende de su declaración en Juicio donde manifestó que incluso le enseñaron revistas del sector en las que el proyecto aparecía como nuevo y bajo la firma de ésta última sociedad) y, por tal motivo, no tiene inconveniente alguno en pagar el precio de la prestación convenida y la fianza a INVERSIONES LUX.

Del mismo modo , el Sr Benjamín conocía la operación y aceptaba sus términos ( incluso que, formalidades aparte, quienes concluyeran el contrato fueran, salvo Armando ajenas a Leader S.L. y si vinculados a Inversiones Lux),.

Ello se infiere desde la lógica de lo razonable, de determinados actos documentados llevados a cabo por el mismo y que son omitidos por su Defensa técnica tanto en la querella como en el escrito de acusación: a) el Sr Benjamín a 21 de junio de 2002 había suscrito el contrato al que hacíamos referencia en los hechos probados (documento número 6 aportado por la Defensa del acusado Jose Miguel ); b) el día 18 de julio de 2002 se había vendido a si mismo el 50% de las participaciones de LEADER S.L. hasta entonces titularidad de la entidad de su propiedad Centre Dental Sant Jordi Sl (documento número 8 aportado por la Defensa del acusado Jose Miguel ) para, como socio de Leader S.L., poder aportarlas como aportación no dineraria a cambio de las 101.422 participaciones sociales de INVERSIONES LUX ( documento número siete aportado por la misma Defensa) tal y como se acordó en Junta Extraordinaria de esta entidad efectuada el 15 de julio de 2002, en la que, entre otros extremos, se amplio el capital, acuerdos que fueron elevados a públicos el mismo día en que el Sr Benjamín se vendió a si mismo las participaciones de Leader que ostentaba Centre Medic Medic Dental Sant Jordi, esto es el 18 de julio de 2002; c) El Sr Benjamín en el mismo acto había suscrito un contrato en virtud del cual sería contratado laboralmente por INVERSIONES LUX de manera indefinida y por un sueldo mensual de mas de 6.000 euros y dicha sociedad, además de comprarle sus clínicas, se subrogaría en el afianzamiento de un préstamo concedido a una de sus sociedades.

Por lo tanto, INVERSIONES LUX, cuando a 15 de julio de 2002 recibió el dinero del Sr Jorge , lo hizo como pago de las prestaciones que dicha entidad ( en la que materialmente se había ya integrado LEADER S.L. quien lo hizo formalmente tres días después) debía proporcionarle, es decir, pagó el precio de las mismas mas la fianza solicitada, lo cual equivale a tanto como afirmar que trasmitió el dominio a INVERSIONES LUX ( que agrupaba a Leader S.L) la cual no recibió dichas cantidades por titulo posesorio alguno que le obligara a devolverlo y, en menor medida al Sr Benjamín como pretende la acusación puesto que, incumplida la prestación, era solo Jorge quien estaba legitimado civilmente para deducir acción por incumplimiento contra LEADER y/o contra INVERSIONES LUX demostrando la vinculación existente entre ambas sociedades.

Ello conduce a afirmar la imposibilidad ex ante de subsumir la conducta de los acusados ( por demás, uno de ellos también socio de LEADER S.L) en el tipo de apropiación indebida: dicha sociedad, con conocimiento y aquiescencia de LEADER y de Benjamín recibió el precio de unos servicios que ex post no otorgó, es decir, adquirió el pleno dominio sobre el dinero recibido y es de común conocimiento que el titulo traslativo de dominio es posiblemente el único que nunca puede servir de base a una apropiación indebida.

Otra cosa es que incumpliera los acuerdos contractuales y que quien voluntariamente pagó por un incumplimiento contractual, personalmente no imputable a él ( el Sr Benjamín ), hubiera podido deducir acción civil contra INVERSIONES LUX, acreditando que éste incumplimiento lo fue por parte de los nuevos administradores de INVERSIONES LUX o instar, como se hubiera debido, una liquidación de cuentas una vez frustrado el negocio.

2º) Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia, coinciden en sostener que cuando la apropiación indebida se construye, como en el supuesto de autos, sobre la modalidad típica de negarse a devolver ( lo que, como hemos dicho, no es el caso si de trasmisión del dominio se trata) no basta para integrar el tipo, el retraso en la devolución ( muchas veces debida a una liquidación de cuentas pendientes, la retención a efectos de dicha liquidación o la compensación de deudas unilateral) sino que es preciso acreditar una voluntad manifiesta y definitiva de apropiación, evidenciable, por ejemplo, con el hecho de haber sido requerido el sujeto a la devolución y no haberla cumplimentado, extremo sobre el que nada se ha acreditado en esta causa y sí al contrario han acreditado las Defensas que reclamaron al Sr Benjamín explicaciones sobre extremos económicos que ,a su juicio, impedían el éxito del proyecto (documentos números 9 a 12 y 13 de la Defensa del acusado Jose Miguel )

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal, 239 y 240 3º y ss de la LECrim, las costas procesales se imponen a la ACUSACION PARTICULAR por apreciarse en su actuación procesal,. temeridad y mala fe.

Dicha parte, con abuso del derecho a la acción, ha articulado sin fundamento jurídico sostenible -o por lo menos juridicamente discutible- una causa penal contra los acusados careciendo de legitimación procesal y, por lo que a la acusación por apropiación indebida se refiere, sin posibilidad ex ante de subsunción de la conducta que relata, en dicho tipo penal, utilizando, en definitiva, el recurso a la Justicia Penal para intereses exclusivamente privados y conminatorios lo que equivale a pervertir sus fines constitucionales y legales, originando, además, gratuitamente, un indudable costo económico al Erario Público

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de Su .Majestad el Rey

Fallo

Que, sin entrar en el fondo del asunto debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Armando , a Cosme y a Jose Daniel de los delitos de estafa y del delito de administración desleal, de los que venían acusados por falta de legitimación procesal de quien dedujo contra los mismos acción penal.

Igualmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a dichos acusados del delito de apropiación indebida del que subsidiariamente venían acusados.

Las costas procesales se imponen a la ACUSACION PARTICULAR en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fe..

Notifíquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos