Sentencia Penal Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 123/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 123/07-E

Diligencias Previas nº 1084/2007

Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat

Procesado: Jose Daniel

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2008.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 123/07, Diligencias Previas nº 1084/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Jose Daniel , mayor de edad, nacido en Somalia el día 8 de julio de 1981, en prisión provisional por esta causa desde el 29 de junio de 2007, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Oliva Basté, y defendido por el Letrado Sr. García Gutiérrez. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Cristina Dexeus, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1084/2007, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los del Prat de Llobregat y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día de hoy.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de seis años de prisión, multa de 120.000 euros y costas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, añadiendo la defensa una calificación alternativa para el caso de condena interesando la aplicación de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369.1. del Código Penal . De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y por el Laboratorio de Drogas del Ministerio de Justicia, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyos resultados obran a los folios 51, dictamen nº 8665/07 y 59 a 61 respectivamente. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquél se acredita a través de las declaraciones del propio procesado, quien reconoce haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación, y haber aceptado traer en el interior de su organismo droga a cambio de dinero, en concreto 1.500 euros.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

No se estima aplicable en este caso la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de confesión de la infracción a las autoridades del art. 21.4 del Código Penal . La citada atenuante que se caracteriza frente a las otras atenuantes por la valoración de la conducta del agente del hecho posterior a la conclusión del mismo, viene siendo entendida en la doctrina en el sentido de postergar el valor del elemento subjetivo de arrepentimiento por haber obrado mal y de privilegiar, en cambio, las manifestaciones externas y objetivas de una conducta encaminada a favorecer los fines del ordenamiento jurídico para el cumplimiento de la justicia, facilitando el descubrimiento completo de los hechos y/o realizando actos beneficiosos para la víctima que contra resten anteriores males causados (S.T.S 15 de marzo de 1.996 ). Es obvio que el caso enjuiciado no puede apreciarse la atenuante de arrepentimiento espontáneo, toda vez que los actos de los que se pretende derivar una atenuación de la responsabilidad se llevaron a cabo una vez ya estaba en marcha el procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial; así como ha señalado entre otras la sentencia del Tribunal Supremo 1363/2004 de 29 de noviembre , "la confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado no constituye en principio ninguna cooperación con la justicia, no siendo apreciable ni siquiera como atenuante analógica", teniendo en cuenta que el delito por el que el procesado resulta condenado, de tráfico de drogas, al tratarse de una infracción de resultado cortado, se consuma con la mera tenencia de la sustancia con vocación de destino al tráfico como es el caso; luego cuando el procesado confiesa ya ha cometido el delito y ha sido descubierto por la policía.

TERCERO.- La pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes y la ya grave pena legal prevista, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, fijarla en cuatro años, y a la multa del tanto del valor de la droga, 69.615,35 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para el caso de impago de conformidad con lo que dispone el artículo 53.2 del Código Penal . Por mor de lo dispuesto en art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 69.615,35 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Dése al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.