Sentencia Penal Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 66/2007 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 66/07

SUMARIO 8/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30

SENTENCIA Nº 154/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Presidenta:

Dª. ANA Mª FERRER GARCÍA

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 66/07, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 30 de MADRID y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario por delito contra la Salud Pública contra Jose Ángel , con DNI número NUM000 nacido el 25/04/75 en Madrid hijo de Antonio y de Carmen; en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Sánchez Peribañez, contra Pedro , con DNI NUM001 , nacido el 06/09/69, en Madrid, hijo de Armando y Manuela; en prisión provisional por esta causa desde el 13 de febrero de 2007, representado por el Procurador D. Raul Martínez Ostenero y defendido por el Letrado D. Alfonso Díaz Moñux y contra Franco , con NIE NUM002 , nacido el 28-09-67, en Yacobi (Colombia), hijo de Aníbal y de Irma, en libertad libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 13 de febrero de 2007 hasta el 12 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Carretero Herranz y defendido por la Letrada Dª. Pilar Lozano Lucas siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Yolanda Lanzos y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.6 del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autores a los procesados, concurriendo en Jose Ángel la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y solicitó la pena para Jose Ángel de 13 años de prisión y a los acusados Pedro y Franco la pena de 12 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 de euros y costas. Procede el comiso de los vehículos, efectos, instrumentos, metálico y sustancia incautados a los que se dará el destino legal correspondiente.

SEGUNDO.- Por las defensas de los procesados Franco y Pedro en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.- Por la defensa del procesado Jose Ángel , se negaron los hechos objeto de la acusación, concurriendo subsidiariamente la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , y con carácter subsidiario a ésta concurre la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de intoxicación, por consumo de sustancia estupefacientes del artículo 21.2 del C. P .

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 11 de febrero de 2007, sobre las 13 horas, Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el vehículo de su propiedad marca Mitsubishi, matrícula 1660 FBG por la confluencia de las calles Alcalá y Arturo Soria de esta Capital, transportando en el interior del mismo una bolsa de plástico roja en la que llevaba dos paquetes con un peso de 996 gramos y 998 gramos de una sustancia que tras su posterior análisis resultó ser cocaína, con una pureza del 63'3 % y 60'9 % respectivamente, lo que supone un total de 1238'24 gramos de cocaína pura. Pedro llevaba dicha droga para entregársela a terceros y distribuirla en el mercado ilícito de dicha sustancias, lo que produciría unos beneficios totales en el supuesto de venta al por mayor de 57.314'01 euros.

No se ha acreditado que Franco e Jose Ángel , que viajaban con Pedro en el interior del referido vehículo ese día y a la citada hora, conocieran que la bolsa de plástico rojo contenía la cocaína en las cantidades que se han indicado, ni por lo tanto que participaran con el propietario del vehículo en el transporte de la misma a los fines expuestos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las defensas de los tres procesados se ha alegado, en el acto del juicio oral, tal como anunciaban en los escritos de calificación provisional que elevan a definitivos en dicho acto, la nulidad de las diligencias relativas a la intervención de las comunicaciones, como solicita el Letrado de D. Jose Ángel , o nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las actuaciones, como alegan las defensas de D. Pedro y de D. Franco , siendo por lo tanto preciso entrar en el examen y resolución de la causa de nulidad alegada, con carácter previo a la valoración de la prueba practicada y al análisis y calificación jurídica de los hechos probados que de la misma se desprenden, por la relación que la estimación de la causa de nulidad alegada puede tener en ello.

Así, se mantiene por la defensa de los tres procesados que deben declararse nulas las intervenciones telefónicas de las que al parecer parte la investigación policial que da lugar a la detención el día 11 de febrero de 2007 de D. Jose Ángel , D. Pedro y de D. Franco , al no constar en las actuaciones ni la petición de intervención telefónica, ni la resolución judicial en la que se autoriza tal intervención, su prórroga en su caso, ni el control judicial de dicha intervención, manteniendo que, por ello, todo lo que se ha practicado en el presente procedimiento, que deriva de dichas intervenciones debe declararse nulo. El Ministerio Fiscal se opone a la nulidad alegada por entender que ha resultado acreditada la existencia de autorización judicial respecto a las intervenciones telefónicas, y que además los hechos que se les imputan a los procesados en este procedimiento se derivan exclusivamente de la droga que les fue ocupada en el momento de su detención y en los registros domiciliarios que se practicaron con el correspondiente mandamiento judicial, tal como consta en las actuaciones.

Del examen del procedimiento se desprende que el mismo se inicia con un oficio del Grupo 1 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Central de la Comisaría General de Policía Judicial, en el que comunican al Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid la detención de los tres procesados, y solicitan mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio de Pedro sito en la calle Infanta Beatriz de la Urbanización Las Infantas de Valdemorillo y en la vivienda que éste mismo tenía alquilada en la calle DIRECCION000 nº NUM003 escalera izquierda NUM004 de Madrid. En dicho oficio se comienza exponiendo que la detención de los tres implicados se ha producido como consecuencia de las gestiones que se estaban practicando y por las que se seguían las D.P. 963/06 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas (Madrid) y en el que se había autorizado judicialmente la intervención de varias líneas telefónicas móviles. Asimismo se afirma en el referido escrito que como consecuencia de la observación telefónica se constata que se va a producir un encuentro entre dos de los procesados, en concreto entre Pedro e Jose Ángel presumiblemente relacionado con el tráfico de estupefacientes, por lo que se monta un dispositivo policial que constata la reunión entre los dos citados y también el tercer procesado Franco , procediéndose a la detención de los mismos y a la incautación de determinada cantidad de droga, cocaína según resulta luego acreditado en el procedimiento.

De acuerdo con lo interesado por el grupo policial que realiza las investigaciones, se autorizan por el Juzgado de Instrucción nº 32 en funciones de Guardia las diligencias de entrada y registro, las cuales son practicadas con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, a cuya disposición pasan como detenidos los tres procesados les recibe declaración y resuelve sobre su situación personal, y ambos Juzgados de Instrucción de Madrid se inhiben a favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, remitiendo a éste las diligencias practicadas para su unión a las D.P. 963/2006, admitiéndose en ese momento por el referido Juzgado la inhibición referida en resolución de 19 de febrero de 2007 . Tras practicarse por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas las diligencias que estimó pertinentes, respecto a los hechos acaecidos en Madrid, entre ellas el recibir declaración a los imputados y resolver sobre el mantenimiento o no de las medidas relativas a la situación personal acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, por auto de 21 de febrero de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas acuerda "el desglose de la causa respecto de los hechos ocurridos en Madrid para su inhibición al Juzgado Decano de Instrucción por ser el competente para el conocimiento de la causa" poniendo a su disposición los efectos intervenidos y los presos Pedro y Franco respecto de los cuales se había acordado la prisión provisional, quedando en libertad provisional Jose Ángel , y dictándose, también en la misma fecha, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas auto por el que acuerda levantar el secreto de las actuaciones en relación con los hechos de cuyo conocimiento se inhibe a favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid. El procedimiento fue finalmente repartido al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid al que se habían turnado en su momento las diligencias practicadas como consecuencia de los mandamientos de entrada y registro, asumiendo a partir de ese momento dicho Juzgado el conocimiento de las actuaciones.

El problema surge porque cuando el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas entiende que no resulta competente para conocer de los hechos que se derivan de la detención de los tres imputados, ahora procesados, y del resultado de las entradas y registros acordadas por el Juzgado de Instrucción de Madrid, en lugar de deducir testimonio de todas las actuaciones, probablemente porque tenía acordado el secreto de las que se estaban hasta ese momento practicando en sus D.P. 963/2006, procede, tal como se acuerda expresamente en el auto de inhibición, al desglose de las diligencias respecto de las cuales estima que carece de competencia, separándolas, sin más del resto del procedimiento y remitiéndolas al Juzgado Decano de Instrucción de Madrid para su reparto.

Además el Juzgado de Instrucción nº 30 al que es repartido el procedimiento, tras asumir la competencia, pese a desconocer la relación de los hechos con los que se continúan investigando en Alcobendas, sigue con la instrucción del mismo, y la posterior transformación de las Diligencias Previas incoadas en Sumario Ordinario, sin que en toda la tramitación, ni por el Juez Instructor ni por el Ministerio Fiscal se advierta que no constan unidas en forma alguna, esto es ni originales ni por testimonio, ni las solicitudes de intervención telefónica, ni las resoluciones judiciales autorizando las mismas, ni el resultado de dichas intervenciones y el control judicial sobre dicho resultado, y todo ello pese a que la detención de los tres procesados se produce, como consta en las diligencias policiales como consecuencia de la intervención de comunicaciones telefónicas que se estaba realizando en el procedimiento seguido en Alcobendas. Solamente cuando tras haberse incoado sumario, el 3 de mayo de 2007 se dicta auto de procesamiento, el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid acuerda en dicho auto "Recábense del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas (Madrid), o en su caso de la Brigada Policial encargada de la investigación, las grabaciones de las conversaciones telefónicas que afectan a los procesados...", librando a tal fin exhorto al Juzgado nº 4 de Alcobendas el cual lo cumplimentó aportándose "la grabación de Pedro " en formato de CD, junto con un acta de trascripción de conversaciones telefónicas realizada por el Instructor y Secretario de las diligencias policiales relativas al procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, lo cual consta a los folios 376 a 391 de las actuaciones, y los CD's en un sobre unido como folio 431, apreciándose un error en dicha trascripción, puesto que pese a que en el folio 379 cuando en un recuadro se hacen constar los datos de la intervención, consta como teléfono intervenido el 691054035, en todos los folios de la trascripción, incluido el 379 aparece en la parte superior derecha que el teléfono es el 629934047. Por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid se procedió a la audición de las grabaciones contenidas en dichos CD's haciéndose constar por certificación obrante al folio 392 que el contenido de las conversaciones mantenidas a través de la línea nº 691054035 es el que aparece en el acta policial pese a que la trascripción no es literal, recogiéndose la trascripción literal en concreto, según afirma la referida Secretaria, por su trascendencia para la causa, de una conversación.

La consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que no aparece unido al procedimiento en modo alguno, como ya se ha dicho, las solicitudes policiales de intervención telefónica, ni las resoluciones judiciales autorizando las mismas, ni el resultado de dichas intervenciones y el control judicial sobre dicho resultado, constando tan sólo una parte de dichas conversaciones en la forma anteriormente descrita.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio, durante la práctica de la prueba documental, pretendió aportar a las actuaciones, en aplicación, según dijo de lo dispuesto en el art. 729.3 de la L.E.Cr . una copia, no testimoniada ni autenticada, del auto de cinco de febrero de 2007 por el que al parecer el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas autorizaba la intervención del teléfono del que era titular Pedro , interesando además que se oficiara al citado Juzgado de Instrucción para que procediera a testimoniar la copia cuya aportación se pretendía.

Frente a dicha pretensión del Ministerio Fiscal, las defensas de los tres procesados mostraron su más absoluta oposición a la admisión de la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal en ese momento, efectuando las alegaciones que constan en el acta del juicio y en las que principalmente mantenían que por la acusación se podía haber interesado en debida forma la unión de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, en las diversas fases del procedimiento, y que, sin embargo, ello no se había producido pese a que por dichas defensas, actuando dentro de la buena fe procesal, se mantuvo la nulidad de las intervenciones telefónicas desde el momento de calificación, pretendiendo incluso que fuera resuelta dicha cuestión como artículo de previo pronunciamiento lo que fue inadmitido por este Tribunal.

A la vista de las alegaciones de las partes, y tal como consta en el acta del juicio la Sala ha entendido que no procedía la admisión de la documental que proponía el Ministerio Fiscal. En primer lugar y obviamente porque era una simple copia sin testimonio ni adveración alguna, no siendo en absoluto procedente el que se interesara por el Tribunal al Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas testimonio del auto que se aportaba por copia una vez finalizado el acto del juicio oral, puesto que tampoco se interesó por la representante del Ministerio Público que se suspendiera en ese momento la sesión del juicio a tales efectos.

Por otra parte, no se entiende que la aportación de la copia del auto pueda ser realizada en el momento de la prueba documental, ni en aplicación de lo dispuesto en el art. 729.3 de la L.E.Cr . ni conforme a lo que establece el nº 2 del referido precepto. Hay que recordar a estos efectos que el art. 728 de la L.E.Cr . establece como principio general que "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas", lo que excluye lógicamente, por aplicación del principio acusatorio, que el Tribunal pueda, de oficio, practicar pruebas diferentes a las propuestas por las partes. En el art. 729 de la L.E.Cr . ciertamente se establece una excepción a este principio, para los tres supuestos concretos que determina, pero la Jurisprudencia en sentencias como la de 16 de enero de 2008 de la Sala 2ª recuerda la interpretación restrictiva que se debe hacer de dicho precepto de acuerdo con un consolidado cuerpo de doctrina de dicha Sala, citando entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999 , de manera que entiende que si el art. 729 de la L.E.Cr . puede considerarse neutral y respetuoso con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba de cargo a la acusación, es porque "La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la L.E.Cr . puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso".

En el supuesto del nº 3 del art. 729 , según el tenor literal del mismo, el Tribunal podrá admitir exclusivamente la diligencia de prueba que en el acto ofrezcan las partes y que se circunscriba a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo. En el presente supuesto por la representante del Ministerio Fiscal se ha preguntado reiteradamente a los funcionarios de Policía que han comparecido como testigos al acto del juicio oral si habían solicitado autorización judicial para la intervención telefónica y si la misma había sido concedida por el Juzgado de Instrucción y ellos habían visto el auto, pero ello no puede significar que por aplicación de lo dispuesto en el art. 729.3 y en atención a las respuestas dadas por los testigos pudiera admitirse la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal ya que los testigos lo único que pueden declarar es que existía una autorización judicial pero no el contenido de la misma, ni la motivación, ni la proporcionalidad, ni los demás extremos que la Jurisprudencia exige para que pueda entenderse debidamente autorizada la injerencia en el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, ni mucho menos, evidentemente, si la solicitud para dicha autorización, que ellos mismos realizaron, era suficiente y justificada para que por el Juzgado se dictara el auto acordando la intervención telefónica. Como consecuencia de todo ello no puede entenderse que la aportación se realiza para acreditar una circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de los testigos, sino para intentar introducir la prueba fundamental para la valoración de la legitimidad de las intervenciones telefónicas realizadas, por lo que no procede la admisión de la prueba propuesta en aplicación del referido precepto.

Tampoco puede entenderse procedente, al entender de la Sala, y así se expuso por la Ima. Sra Presidenta en el acto del juicio, que proceda la aportación del documento que realiza el Ministerio Fiscal en aplicación de lo dispuesto en el nº 2 del art. 729 de la L.E.Cr .. Como expone la Jurisprudencia, con dicho precepto el Tribunal puede admitir la práctica de prueba no propuesta por las partes pero que tenga por objeto el comprobar la existencia de los hechos objeto de los escritos de acusación, pero ello debe entenderse, evidentemente y por la vigencia del principio acusatorio, con el límite del derecho de los procesados a ser juzgados por un Tribunal imparcial, sin que pueda confundirse el papel del órgano sentenciador con el de la acusación, y sin que se quebrante el principio de igualdad de las partes en el proceso, derechos todos ellos reconocidos tanto en el art. 6 del CEDH . como en el art. 24 de la C.E . Es por ello que se afirma que el Tribunal puede practicar la denominada "prueba sobre prueba" por aplicación del art. 729 de la L.E.Cr , pero no la incorporación de oficio al procedimiento de una prueba de cargo hasta ese momento inexistente, como es el presente supuesto en el que se pretende la aportación de una copia de un auto que no consta hasta ese momento en el procedimiento en el que no aparece, en absoluto, ningún tipo de acreditación documental de si se realizaron las intervenciones telefónicas en virtud de autorización judicial, por lo que teniendo en cuenta todo lo anterior, se desestimó la aportación de dicho documento por parte del Ministerio Fiscal.

La consecuencia de todo ello, es que no consta en las actuaciones que las intervenciones telefónicas practicadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, fueran legítimas puesto que no puede valorarse por este Tribunal si la injerencia en el derecho fundamental del procesado Pedro al secreto de sus comunicaciones telefónicas se realizó de conformidad con los requisitos que el art. 579 de la L.E.Cr . y la Jurisprudencia exigen para ello, debiendo decirse en este momento además que incluso en el supuesto de que se hubiera admitido la aportación de la copia del auto por el Ministerio Fiscal con ello no habría podido valorarse la proporcionalidad de la medida autorizada, puesto que además de no tratarse de un testimonio del auto original, no constaría la solicitud policial de la intervención ni la justificación que para dicha intervención se daba, ni tampoco el control judicial de la medida en los plazos y forma establecidos en la resolución judicial.

El T.C. ha reiterado en sentencias como la de 5 de noviembre de 2007 que el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ) C.E. "consagra la libertad de las comunicaciones, e implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas" y en otras muchas como la de 17 de julio de 2006 precisa la manera en que, para la persecución de los delitos, puede acordarse la intervención de las comunicaciones telefónicas de manera que pueda entenderse que dicha medida tiene legitimidad constitucional de la siguiente forma: "el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 4; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 , dictadas por el Pleno de este Tribunal)".

Respecto al posterior control judicial sobre la intervención de las comunicaciones autorizada en sentencias como la de 3 de julio de 2006 el Alto Tribunal afirma que "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8 ).

De la misma manera la Sala 2ª del T.S. ha precisado en numerosa jurisprudencia los requisitos de la diligencia de intervención telefónica para que la misma tenga legitimidad constitucional, y así entre otras en la sentencia de 5 de junio de 2008 que cita la de 7 de febrero de 2007 de la misma Sala, se expone: "la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

d) Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579.3 L.E.Cr . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y que esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar".

Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente supuesto, es evidente que no constando en las actuaciones ni las solicitudes policiales de intervención telefónica, ni las resoluciones judiciales autorizando las mismas, ni el resultado de dichas intervenciones estando unidas tan sólo una parte de dichas conversaciones, ni si se produjeron prórrogas y en qué manera se realizaron las mismas, ni si hubo control judicial sobre el resultado de la intervención de las comunicaciones, es evidente que no puede admitirse la validez, en este procedimiento, de la intervención telefónica realizada, puesto que no puede valorarse por este Tribunal si se realizó la misma de acuerdo con la legalidad constitucional, por todo lo cual procede declarar la nulidad de dichas intervenciones, sin que por lo tanto pueda tenerse en cuenta como prueba de cargo en contra de los acusados el resultado de las mismas.

SEGUNDO.- La consecuencia de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas es, lógicamente que es necesario determinar si dicha nulidad se extiende al resto de las pruebas que se han practicado por aplicación del artículo 11.1 de la L.O.P.J , esto es, si se aprecia que existe conexión de la antijuridicidad de las intervenciones con el resto de las pruebas practicadas, en todo, como solicitan las defensas de Pedro y Franco , o en parte.

Del examen de las actuaciones, comenzando por la solicitud del grupo 1 de la Brigada de Crimen Organizado de la Policía Judicial de autorización de entrada y registro de las viviendas de las que era en ese momento propietario y arrendatario Pedro , así como de la declaración de los testigos, funcionarios de Policía, que han depuesto en el acto del juicio oral, se desprende de manera inequívoca que la actuación policial llevada a cabo el día 11 de febrero de 2007 en la que se procedió a la detención de los tres procesados, fue consecuencia directa de las escuchas realizadas por la intervención del teléfono del que supuestamente era titular Pedro . Así, el escrito referido obrante al folio 3 comienza "En relación con las D.P. nº 963/06 de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas...", y en el cuerpo de dicho escrito se expone por los funcionarios policiales que lo redactan que de las observaciones telefónicas realizadas se advirtió que los procesados podían realizar el día de su detención una operación relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, y por ello montaron un dispositivo policial para realizar un seguimiento y comprobar este dato, llevando a cabo las diligencias que resultaron procedentes, siendo la detención de los tres procesados la consecuencia de dicha operación policial, tras encontrarse en el vehículo en el que circulaban una bolsa de plástico rojo con dos paquetes de cocaína.

En el acto del juicio oral, los agentes de Policía que comparecen como testigos ratifican plenamente que el dispositivo que establecieron el día 11 de febrero de 2007 y por el que se produjo la detención de los tres procesados fue consecuencia de la observación de las comunicaciones telefónicas que estaban llevando a cabo.

Así la Instructora del atestado, policía nacional con carné profesional nº 84825 manifiesta de manera rotunda que llevaban desde el año 2006 realizando una investigación por presunto tráfico de drogas, en la que iban apareciendo diversas personas supuestamente implicadas, solicitándose autorización judicial para la intervención del teléfono de las mismas, entre las que se encontraba Pedro , del que además conocieron que tenía alquilada una vivienda en la DIRECCION000 , sobre la que realizaron un seguimiento. Respecto de la operación del día 11 de febrero de 2007 en la que se produjo la detención de los tres procesados, la Instructora del atestado expone que, como consecuencia de las observaciones del teléfono de Pedro , se tuvo conocimiento de que ese día había quedado con otro de los procesados, Jose Ángel para supuestamente realizar una operación de tráfico de drogas, por lo que montaron el dispositivo. Esto mismo lo declaran el resto de los policías citados y así concretamente el funcionario con carné profesional nº NUM005 , que actuó como secretario de las diligencias policiales instruidas por la investigación que se estaba realizando, afirma expresamente (folios 7 y 8 del acta del juicio oral) que el once de febrero se creía que se iba a producir un tráfico de drogas por las llamadas previas que habían escuchado en la observación telefónica que estaban llevando a cabo y que los teléfonos por los que ese día se supo que iba a producirse una cita, estaban intervenidos, conociendo también el domicilio de la DIRECCION000 por las llamadas telefónicas, resultando todo ello corroborado por el testimonio en el acto del juicio de los otros agentes de Policía citados a tal efecto.

La Jurisprudencia en sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 23 de marzo de 2007 resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sala de 10 de julio de 2006 en un supuesto semejante, recuerda la "doctrina constitucional, ya suficientemente consolidada, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional, que concluye que, estimada la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , se ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución (STC 114/1984, de 29 de noviembre, F. 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 26; 28/2002, de 11 de febrero, F. 4 )".

Para valorar si en el presente caso se ha producido conexión o no de la antijuridicidad de las intervenciones telefónicas, apreciada por los motivos ya expuestos, con el resto de las pruebas practicadas, hay que tener en cuenta que el art. 11.1 de la L.O.P.J . establece que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", y también que tal como se cita en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2006 , la sentencia del TC 8/2000 de 17 de enero , recogiendo lo que ya ha mantenido en otras anteriores establece: "De otro lado, no puede olvidarse que «es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con "el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo", puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86/1995, de 6 de junio, F. 4, 54/1996, de 26 de marzo, F. 6 y 81/1998, de 2 de abril , F. 4 )» (SSTC 166/1999, F. 4 y 171/1999 , F. 4 ). De manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas (SSTC 81/1998, F. 4, 121/1998, de 15 de junio, F. 6, 49/1999, de 5 de abril, 139/1999, de 22 de julio, 161/1999, de 27 de septiembre , y, como referencia última, la 239/1999, de 20 de diciembre ), ya que las pruebas derivadas pueden ser constitucionalmente legítimas, si ellas no se han obtenido mediante la vulneración de un derecho fundamental; consecuencia de ello es que no pueda sostenerse que su incorporación al proceso implique lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 81/1998 , F. 4 ).- La transferencia del carácter ilícito, de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (SSTC 81/1998, F. 4, 121/1998, F. 5, 49/1999, F. 14, 94/1999, de 31 de mayo, F. 6, 166/1999, F. 4 y 171/1999 , F. 4 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999 y 171/1999 ) ".

Como consecuencia de lo anterior y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, este Tribunal entiende que están directamente conectadas con las intervenciones telefónicas declaradas nulas, y por lo tanto con la antijuridicidad a los efectos de este procedimiento que de las mismas se derivan, las declaraciones de los testigos, policías intervinientes en los hechos, que comparecen al acto del juicio oral, porque resulta claro que su actuación profesional el día 11 de febrero de 2007, y por lo tanto el conocimiento que tienen de los hechos acaecidos y sobre los que declaran en el acto del juicio oral están directamente relacionados con las investigaciones previas que estaban realizando y por lo tanto con las intervenciones telefónicas cuya legitimidad no ha podido constatarse.

Igualmente se entiende por la Sala que se encuentran afectadas por la nulidad de las intervenciones que se ha declarado las diligencias de entrada y registro en las dos viviendas de las que era titular Pedro , de la una como propietario y de la otra como arrendatario, y en consecuencia el resultado de dichas diligencias, puesto que se ha constatado que si se tuvo conocimiento de dichas viviendas, y así se refleja en el oficio en el que se pide la autorización judicial para la práctica de la entrada y registro en las mismas, es como consecuencia de las investigaciones anteriores, y por ello de las observaciones telefónicas llevadas a cabo, por lo que tampoco pueden tenerse en cuenta tales diligencias y su resultado como prueba de cargo en contra de los procesados.

TERCERO.- El resto de la prueba practicada se reduce a la declaración de los tres procesados y a las pruebas periciales practicadas y que no han sido impugnadas por las defensas, renunciando incluso las partes a la ratificación de dichas periciales en el acto del juicio oral.

Respecto de la declaración de los procesados, en la referida sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 23 de marzo de 2007 que cita además la Jurisprudencia del T.C. en relación con esta cuestión se mantiene que: "la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado.

c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión...

Y, por último, como se lee en la STC 81/1998 , habrán de valorarse los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1º. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera .

2º. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3º. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4º. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5º. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

Incluso las resoluciones más exigentes con este conflicto constitucional (cf. STS 403/2005, de 23 de marzo ), no pueden por menos de admitir que, en el ámbito del llamado "saneamiento de la prueba", la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias".

Comenzando por la valoración de la declaración de los procesados Jose Ángel y Franco , en el acto del juicio ambos se han negado a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. A preguntas de su defensa el primero contestó que no es cierto que se le conozca como "Nacho", que está trabajando desde el año 2004 de manera continuada, y que consumía cocaína costeándose la adquisición de dicha sustancia con los ingresos que percibe por su trabajo, afirmando que ha seguido un tratamiento de desintoxicación y que en la actualidad no consume, negando haber cometido un delito contra la salud pública. Además, y pese a que el Ministerio Fiscal no introdujo las anteriores declaraciones del procesado en el acto del juicio oral mediante la lectura de las mismas en aplicación de lo que establece el art. 730 de la L.E.Cr ., cuando Jose Ángel fue detenido el día 11 de febrero de 2007 en las dependencias policiales se acogió a su derecho a no declarar (folio 65 del procedimiento). Al ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, en funciones de Guardia de detenidos, prestó declaración (folios 115 y 116) con asistencia de Letrado y negó los hechos que se le imputaban, afirmando que había quedado con los otros dos detenidos para una gestión sobre una documentación, que desconocía que hubiera droga en el coche en el que circulaban y que a Pedro le conocía por trabajar en un lugar cercano y encontrarse habitualmente en una cafetería, y que a Franco no le conocía antes de ese día. En la declaración indagatoria prestada el 10 de mayo de 2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid (folio 302), una vez que el mismo transformó el procedimiento en Sumario y dictó auto de procesamiento, Jose Ángel ratificó la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid mostrando su absoluta disconformidad con el auto de procesamiento.

Como consecuencia de todo lo anterior de la declaración del procesado Jose Ángel no puede desprenderse en absoluto que haya confesado los hechos que se le imputan ni que se haya declarado culpable de los mismos, sin que exista tampoco prueba indiciaria de cargo en contra del referido procesado puesto que ni siquiera era suyo el vehículo en el que circulaban, por lo que este Tribunal entiende que procede, por aplicación del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la C.E ., la libre absolución de Jose Ángel respecto del delito contra la salud pública del que se le acusa en el presente procedimiento.

CUARTO.- Lo mismo sucede respecto de Franco , el cual en el acto del juicio oral también se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, quien tampoco hizo uso en este caso de lo dispuesto en el art. 730 de la L.E.Cr ., y de las demás partes, respondiendo a las preguntas de su defensa que no ha cometido ningún delito contra la salud pública, que cuando fue detenido consumía cocaína a diario y que en la actualidad está sometido a tratamiento de desintoxicación desde hace quince meses. Entiende este Tribunal que en relación con este procesado, y respecto a los 5 gramos de cocaína con una pureza del 72'1 % que supuestamente le fueron encontrados ocultos bajo su ropa interior, al ser registrado en el momento de su detención, no pueden valorarse las declaraciones prestadas en el procedimiento por Franco como prueba de cargo porque el Ministerio Fiscal, como se ha dicho, no ha introducido dichas declaraciones en el juicio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 de la L.E.Cr ., introducción que tampoco ha efectuado la defensa del procesado, puesto que al interrogarle no ha hecho referencia alguna a dichas declaraciones ni a si ratificaba o no el contenido de las mismas.

En un supuesto semejante al que ahora se examina, la Sala 2ª del T.S. en sentencia de 22 de enero de 2008 mantiene que "el Ministerio Fiscal no puede afirmar en su recurso -con el necesario fundamento- que ha introducido en el juicio oral las declaraciones confesorias del acusado; pues, para ello, hubiera sido preciso que se hubiera procedido -a petición suya, conforme autoriza el art. 730 de la LECrim. - a la lectura de la declaración prestada por X ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado, (en la que reconoció que era cierto que llevaba una bolsa granate conteniendo un kilo de cocaína y que cuando se registró su casa se halló otro kilo de cocaína -v. f. 213 de los autos), posibilitando así -en la forma y medida en que ello es posible en estos casos- el ejercicio del derecho de contradicción por su defensa (con la posibilidad, incluso, de que el acusado, a la vista de ello, decidiera cambiar de criterio y dar las explicaciones que pudiera estimar oportunas), y permitiendo al Tribunal, en todo caso, como consecuencia del principio de inmediación, observar las reacciones del acusado y ponderarlas a la hora de formar su convicción sobre el hecho enjuiciado.

Al no haberse hecho así, es patente que las declaraciones confesorias del acusado, hechas ante el Juez de Instrucción, no han sido introducidas en el juicio oral y, por ende, el Tribunal de instancia no las ha podido valorar como si tratara de un medio de prueba válido y eficaz".

En el presente supuesto el procesado nunca reconoció que tuviera droga para traficar con ella o venderla a terceros, pero dado que las anteriores declaraciones no han sido, como se reitera, introducidas en el acto del juicio oral, no puede valorarse si Franco reconoció la tenencia de droga cuando fue detenido y si, por la cantidad y pureza incautada podía entenderse o no que dicha droga fuera para su autoconsumo, por lo que teniendo en cuenta además que respecto a dicho procesado no puede estimarse por la conexión del hallazgo de la droga con la nulidad de las intervenciones telefónicas que efectivamente fuera encontrada en su poder sustancia estupefaciente, ya que el mero hallazgo de la sustancia resulta también afectado por la causa de nulidad, procede, al no existir ninguna otra prueba de cargo en relación al mismo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24 de la C.E ., la libre absolución de Franco respecto del delito contra la salud pública por el que resultó procesado y del que se le acusaba en el presente procedimiento.

QUINTO.- Cuestión diferente es la que sucede respecto al procesado Pedro el cual en el acto del juicio se niega a contestar, en ejercicio de los derechos constitucionales que le asisten, a las preguntas de todas las partes con excepción de las que le realiza su defensa. En este caso tampoco el Ministerio Fiscal introduce sus anteriores declaraciones en el acto del juicio oral conforme a lo que establece el art. 730 de la L.E.Cr . pero este Tribunal entiende que dicha introducción la ha realizado la propia defensa del procesado por las preguntas que le formula. Así a dichas preguntas el procesado responde que no está conforme con los hechos de la acusación, que no es responsable de un delito contra la salud pública y que es consumidor de sustancias estupefacientes, pero además afirma que no se ratifica en sus anteriores declaraciones prestadas en el procedimiento con lo que la Sala entiende que se introduce la posibilidad de valorar tales declaraciones como prueba de cargo.

Ello es así, además porque se entiende que en el presente supuesto dichas declaraciones del procesado no se encuentran conectadas con la nulidad de las intervenciones telefónicas de manera que esta nulidad impida la valoración de las referidas declaraciones. Así lo mantiene también el T.S. en sentencias como la de 7 de febrero de 2005 de la Sala 2ª en la que se afirma que:"respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, la Sentencia de esta Sala 1379/2003, de 22 de octubre , recoge y analiza la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la denominada doctrina de la conexión de antijuridicidad con pruebas ilícitamente obtenidas, y así expresa que de las Sentencias del Tribunal Constitucional 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala, 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre , surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada.

En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que han de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas.

En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ...".

De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho. Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente.

Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho".

En el presente supuesto y pese a que por la defensa de Pedro se mantenga en el informe, puesto que ninguna pregunta le hizo al procesado para que aclarara la razón por la que no ratificaba sus declaraciones anteriores, que en el supuesto de haber sabido el procesado que las intervenciones telefónicas iban a declararse nulas no habría realizado las declaraciones que obran en autos, lo cierto es que dichas declaraciones fueron prestadas por Pedro con todas las garantías constitucionales, tras ser informado de los hechos que se le imputaban y de los derechos que le asistían y con la presencia del Letrado que le asistió durante todo el procedimiento, diferente, ciertamente del que le defiende en el acto del juicio oral.

Del examen de las actuaciones se desprende que Pedro cuando resultó detenido se acogió a su derecho a no declarar en las dependencias policiales, siendo desde este momento ya asistido por Letrado por él designado. En la declaración que le recibe el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, a cuya disposición pasó detenido, informado de sus derechos y en presencia del mismo Letrado designado el día 13 de febrero de 2007 (folio 111 de las actuaciones), Pedro manifiesta que no quiere declarar sobre los hechos y mantiene solamente que a los otros dos detenidos los conoce por una tienda de muebles, y que es consumidor de cocaína habiendo estado en un centro de desintoxicación y en tratamiento psiquiátrico. Cuando ocho días después, el 21 de febrero de 2007 es trasladado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas que asume en ese momento la competencia de los hechos, en presencia de otro Letrado pero que actúa en sustitución del designado por el entonces imputado, con el consentimiento del mismo que para esa declaración le designa expresamente, y con todas las demás garantías constitucionales, Pedro declara ante la Magistrada- Juez (folios 136 a 138 de las actuaciones) y afirma que si bien el día de los hechos había quedado con Franco para tomar unas cervezas, reconoce "que es cierto que bajó de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 NUM006 en compañía de Franco y llevaba en su mano una bolsa de color rojo de El Corte Inglés donde había cocaína. Que sabía que portaba 2 kilos de cocaína. Que Franco no sabía que llevaba esa cantidad de cocaína, que lleva muchos años tomando cocaína. Que hacía de correo para unas personas que no puede decir su identidad..." en la misma declaración aclara o rectifica "Que no es cierto que entraran en ninguna vivienda en la DIRECCION001 , que la bolsa la llevaba previamente, que la tenía en su coche, que bajó con la bolsa a la DIRECCION001 , y volvió con la misma bolsa, que no deja la mercancía porque no es suya...".

En la referida declaración, en consecuencia Pedro reconoce que cuando fue detenido por los agentes de Policía el día 11 de febrero de 2007 llevaba una bolsa de plástico rojo de El Corte Inglés en la que transportaba, por encargo de terceras personas 2 kilos de cocaína. Pero es que además en la declaración indagatoria que presta Pedro (folio 304) de las actuaciones, una vez que el Juzgado de Instrucción ha asumido la competencia para el conocimiento de los hechos ahora enjuiciados, tras haberse "desglosado" las actuaciones del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, con la misma asistencia Letrada por él designada, y con el resto de las garantías procesales, Pedro , a las preguntas del Magistrado-Juez respecto a si son ciertos los hechos que se recogen en el auto de procesamiento que previamente le ha sido notificado, manifiesta "que se afirma y ratifica en la declaración prestada en el Juzgado nº 4 de Alcobendas, queriendo simplemente aclarar que desconocía la cantidad de droga que había en el coche". Es decir que el procesado en este momento ratifica su anterior declaración, pese a que su Letrado ha tenido ya la posibilidad de advertir que no se encontraban en el procedimiento la solicitud de intervención telefónica, el auto de autorización judicial de dicha intervención y de las prórrogas en su caso, y las diligencias que acreditaran el debido control judicial en la medida acordada, y que incluso, de no haberlo constatado antes, pudieron haberse dado cuenta de ello bien el mismo procesado, o especialmente el Letrado en ese momento puesto que en el propio auto de procesamiento se acuerda por el Juzgado de Instrucción nº 30 librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas para que remitan las grabaciones de las intervenciones telefónicas que afectan a los procesados, lo que se cumplimentó en la forma ya expuesta con anterioridad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, y en aplicación de la Jurisprudencia a la que se ha hecho referencia, puesto que estas declaraciones del procesado Pedro fueron prestadas con las debidas garantías, la Sala entiende que no existe conexión de antijuridicidad entre la confesión del procesado que dichas declaraciones contienen, con las pruebas irregulares e ilícitas, esto es con las intervenciones telefónicas declaradas nulas. Y dado que se trata de prueba lícita y susceptible de valoración por el Tribunal por haber sido introducidas dichas declaraciones en el acto del juicio oral de la manera ya expuesta, procede realizar dicha valoración junto con el resto de las pruebas practicadas, en este caso la pericial del análisis de la sustancia intervenida, pericial que no fue impugnada por la defensa del procesado, que admitió expresamente como válido el resultado obtenido de la misma.

De conformidad con reiterada Jurisprudencia entre las que cabe citar sentencias 1411/2004 30 de noviembre y 1190/2003 de 19 de septiembre , en los supuestos en los que las declaraciones prestadas en el sumario lo haya sido con las debidas garantías, y hayan sido o podido ser objeto de debate en el acto del juicio oral, "el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr . )".

En el presente supuesto frente a la declaración prestada en el acto del juicio oral por parte de Pedro , en la que se limita a negar la comisión del delito del que se le acusa, y a no ratificar sus declaraciones anteriores, sin motivar en modo alguno o intentar dar una explicación de por qué en su momento manifestó lo que en dichas declaraciones aparece, del contenido de las mismas, que ha sido en lo fundamental trascrito, se desprende que Pedro se confiesa autor de un delito contra la salud pública puesto que reconoce llevar una bolsa de plástico rojo de El Corte Inglés, con cocaína, en cuantía de dos kilos según afirma en la primera de las declaraciones que presta, sin acogerse a su derecho a no declarar, y precisando después en la declaración indagatoria, en la que ratifica la anterior, que no sabía la cantidad exacta que transportaba. Además en la primera de dichas declaraciones, la prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, Pedro reconoce que llevaba esa cantidad porque hacía de correo para otras personas, de las que no facilita dato alguno salvo que mantiene que son muy peligrosas, por lo que, en definitiva, reconoce realizar un acto de transporte de dicha sustancia para su posterior distribución a terceras personas, lo que sin duda constituye una de las conductas tipificadas como delito contra la salud pública en el art. 368 del C.P .. Dichas declaraciones ofrecen suficiente credibilidad a este Tribunal como prueba de cargo en contra del procesado respecto al delito del que se le acusa, y en relación exclusivamente con la droga que le fue intervenida en el momento de su detención en el interior de la bolsa de plástico rojo, que son los hechos que se entienden reconocidos por Pedro .

A los folios 244 y siguientes de las actuaciones aparece el informe pericial de las drogas intervenidas, y según se concreta al folio 246 las muestras 25 y 26 que son analizadas en dicho informe se corresponden con las que fueron intervenidas en el interior del vehículo Mitsubishi L200 propiedad de Pedro y por lo tanto dentro de la bolsa de plástico rojo. El resultado de dicho análisis según se refleja al folio 245 es que se trata de dos paquetes marrones que contienen sustancia blanca con un peso neto de 996 y 998 mg respectivamente y según consta al folio 250 del procedimiento se identifica la sustancia de dichos paquetes como cocaína, con una pureza del 63'3% el primero de los paquetes, de 996 gramos, lo que suponen 630'46 gramos de cocaína pura, y del 60'9% de riqueza el paquete de peso neto de 998 mg, lo que equivale a 607'78 gramos de cocaína pura, de lo que resulta que la sustancia que transportaba Pedro en la citada bolsa de plástico rojo era un total de 1238'24 gramos de cocaína pura, por encima de los 750 gramos que la Jurisprudencia entiende que debe de considerarse como cantidad de notoria importancia en el supuesto de esta clase de droga.

SEXTO.- Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para su transporte con la finalidad de proceder a su venta a terceros previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , delito del que es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Pedro , por la valoración que realiza la Sala, ya expuesta, de las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura, como ya se ha dicho, la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1-6ª del Código Penal .

SÉPTIMO.- No concurren en el autor del referido delito, Pedro , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que aunque él ha mantenido en sus declaraciones, incluso en el acto del juicio oral que es consumidor de sustancias estupefacientes, no sólo no se ha alegado la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante como consecuencia de ello por parte de su defensa, sino que tampoco la misma resulta acreditada de la prueba documental obrante en las actuaciones. Así, lo único que aparece en el procedimiento relativo a la supuesta drogadicción de Pedro es un informe obrante al folio 281 de las actuaciones, emitido por la Coordinadora del Servicio de Orientación Jurídica de Proyecto-Hombre Madrid, del 13 de abril de 2007 en el que aparece que Pedro ha solicitado plaza en la Comunidad Terapéutica de Navalcarnero y se le informa de la documentación que tiene que remitir para valorar si procede o no su ingreso en el mismo, lo que sin duda no puede acreditar siquiera la condición de toxicómano del procesado, no teniéndose constancia de si efectivamente el mismo remitió tal documentación, si se le reconoció o no su supuesta drogodependencia, y en qué grado de adicción, y si ha seguido algún tratamiento por la misma. Además consta un escrito del Dr. Bruno en el que lo único que se refleja es que Pedro , en fecha que se desconoce, acudió a su consulta por una supuesta adicción a drogas tóxicas, sin especificar a cuáles y en qué grado si se ha constatado dicha adicción, haciéndose constar además que el tratamiento prescrito se abandona en fecha tampoco especificada, de todo lo cual hay que concluir que no resulta acreditada ni la supuesta condición de toxicómano del procesado ni la influencia que la misma pudiera tener en los hechos.

No existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias del hecho, así como la cantidad y pureza de la droga aprehendida, 1238'24 gramos de cocaína pura, se entiende por la Sala proporcional imponerle a Pedro las penas de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 57.314'01 euros, equivalente al tanto del beneficio que reportaría la venta en el mercado ilícito de la droga intervenida en el supuesto de que la misma fuera vendida al por mayor, interpretación que se realiza de esta forma en beneficio del procesado.

OCTAVO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. En el presente supuesto procede acordar el comiso de la totalidad de la droga intervenida, dado el evidente carácter ilegal de la misma, así como de los vehículos, efectos, dinero e instrumentos que le fueron ocupados al procesado que resulta condenado, Pedro .

NOVENO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se le imponen a Pedro la tercera parte de las costas procesales, declarándose de oficio las otras dos terceras partes al resultar absueltos Franco e Jose Ángel .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Franco e Jose Ángel del delito que se les acusaba en el presente procedimiento; y debemos condenar y condenamos a Pedro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-6ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 57.314'01 euros € de MULTA, imponiéndole además la tercera parte de las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida, así como de los vehículos, efectos, dinero e instrumentos que le fueron ocupados a Pedro .

Abónesele al condenado Pedro para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Firme que sea esta sentencia hágase entrega a Franco e Jose Ángel del dinero y cualquier otro efecto que les haya podido ser intervenido en este procedimiento.

Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales derivadas del delito por el que se acusaba a Franco e Jose Ángel .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.