Sentencia Penal Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 10/2005 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Sentencia nº 154/09

Causa PA nº 10/05

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Mérida a veintitrés de Julio de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha visto la causa, de Procedimiento Abreviado nº 10/05, seguida, por estafa, contra Víctor (DNI NUM000 ), hijo de Augusto y de Ángeles, nacido en Berrocal de Salvatierra (Salamanca) el 27-I- 57, con domicilio en Don Benito, calle DIRECCION000 , NUM001 , de oficio ignorado, con antecedentes penales.

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Único: En sus conclusiones definitivas dentro del juicio oral, celebrado el 13-VII-09, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa o bien de apropiación indebida (CP, 248, 250-1-6º; 252; 74), cuyo autor, criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, sería el acusado, a quien solicitó se condenara a seis años de prisión y a multa de doce meses a razón de 30 ? por día, accesorias y costas, y a indemnizar a los perjudicados y por las sumas que constan en lo actuado, ello con responsabilidad civil subsidiaria de "Augan Motor, S.L.", así como también interesó la declaración de nulidad de los contratos de financiación, para compra de vehículos, que se enumeraban en su escrito de acusación.

En las suyas respectivas, las Acusaciones particulares en nombre de Cesareo ; Inocencio ; Cristina y otro; Serafin y tres más; "Materiales de Construcción Hermanos Terrón, S.L.", y "Juan Reyes Gutiérrez e Hijos, S.L.", vinieron a coincidir con la calificación de estafa continuada y con las peticiones del Ministerio Fiscal, si bien con las diferencias en la pena y con la extensión de la responsabilidad civil subsidiaria a las firmas que quedan reflejadas en las correspondientes actuaciones.

En las suyas, la Defensa del acusado solicitó se lo absolviera o, si no, se lo condenara, por delito continuado de estafa del art. 248-1 del CP , a un año y nueve meses de prisión (petición complementada, dentro del informe final, con la alegación de la atenuante del art. 21-5 ).

En nombre de "Augan Motor, S.L.", "Automoción Dumar, S.A.L,", "Kia Motors Iberia, S.L., "Finanmadrid, E.F.C., S.A.", "Hispamer Servicios Financieros, E.F.C, S.A." y ""Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", se pidió la respectiva absolución de toda responsabilidad civil por el delito.

Hechos

En el período comprendido entre finales de septiembre de 2002 y finales de abril de 2004, el acusado, Víctor , con antecedentes penales (condenado en Sentencia, firme, de la Audiencia Provincial de Burgos de 11-XII-02 por delitos de apropiación indebida), dueño efectivo y gerente de "Augan Motor, S.L." (aunque, de manera fingida, apareciese como titular de gran parte de su capital social Asunción , ajena al negocio y que por entonces tenía relaciones con al acusado), con ánimo de lucro torticero y en perjuicio evidente de los compradores afectados, y con el fin de lograr su propia financiación para hacer frente a necesidades personales de tesorería, contrató una serie de compraventas de automóviles, de la marca "Kia", proporcionados por los concesionarios de Badajoz y de otras provincias, de forma que, una vez celebrada o acordada la operación con el adquirente, y recibido de éste todo o parte del precio, en la mayoría de los casos previa financiación contratada con terceras empresas, o bien no llegaba a entregar el vehículo, o bien, mediante ofrecimiento de una segunda financiación más ventajosa para el comprador y con promesa firme incumplida de ocuparse personalmente en cancelar la otra obtenida y contratada por dicho comprador, se quedaba definitivamente, ya la cantidad recibida a cuenta del precio de un automóvil no entregado, ya el remanente de la financiación duplicada, si bien en varios de los casos Víctor , que cabe que confiase en acabar evitando un perjuicio dinerario definitivo a los interesados, aunque desde luego resuelto a emplear las cantidades ilegítimamente allegadas para fines exclusivamente suyos, se hizo cargo del pago de algunos de los recibos girados por la entidad financiera con quien el comprador estaba en la creencia de haberse cancelado el préstamo, y todo ello conforme a renglón seguido se especifica: a) a Cesareo , que convino la financiación finalmente con "Citibank", de un "Kia Río 1300", que le fue entregado, la entidad "Finanmadrid" le giró diversos recibos, de los que el acusado dejó sin atender un importe de 1.056,16 ?; b) Inocencio adquirió del acusado un "Kia Sorento", financiado inicialmente con "Hispamer" por importe de 21.575,38 ?, que el segundo se apropió, porque, a su instigación, el comprador contrató una segunda financiación, como "leasing", sobre el mencionado vehículo con "BBVA"; c) el matrimonio formado por Cristina y Ernesto , persuadidos por Víctor , firmaron un contrato de financiación con "Hispamer" por 31.033,22 ? para un "Kia Sorento EXII", importe que el acusado hizo suyo sin llegar a entregar el automóvil; d) Serafin adquirió un "Kia Carens", cuyo precio pagó y financió con BBVA, pero el acusado, con engaño consistente en decir que se trataba de formularios para el pedido, lo empujó a firmar otro contrato de financiación con "Hispamer" por montante de 22.243,84 ?; e) "Instalaciones Smapp, S.R.L." representada por Ruperto , compró a Víctor un "Kia Carnival" usado por 24.000 ?, pagados mediante financiación con "General Electric Capital Bank", a la vez que el acusado lo convencía para que firmase un segundo préstamo, con "Hispamer", por importe de 27.899,10 ?, que él hizo suyo; f) Severiano compró, pagó y financió con "Hispamer" un "Kia Carens 2.0 CRDIEX", que le fue entregado, pero, engañado por el acusado, que se quedó su importe de 22.711,51?, accedió a pedir un segundo préstamo a "BBVA"; g) Carlos Daniel compró, pagó y financió con "Hispamer" un "Kia Sorento 2.5 EX", y el acusado se quedó con el importe, 20.515,17 ?, del primer contrato, con "Finanmadrid", que le aseguró se cancelaría; h) "Materiales Hermanos Terrón, S.L.", representada por Agapito , entregó a Víctor 29.615 ? como precio de un "Kia Sorento EXII" que no le fue jamás entregado, porque el segundo se apoderó de dicha suma; i) "Juan Reyes e Hijos, S.L.", representada por Bartolomé , esposo de Graciela , abonó, para compra de un "Kia Sorento", que nunca le llegó a ser entregado, 6.000 ?, y pactó con "Hispamer" la financiación de 17.876,26 ?, ambas cantidades hechas suyas por el acusado, quien aseguró al propósito que el automóvil ya estaba a su disposición; j) Cesar pagó al acusado 1.200 ? para la compra y matriculación de un "Kia Sorento EXII", sin que ni el vehículo ni tal cantidad le fuesen entregados; k) Demetrio compró al acusado un "Kia Sephia 1600Ls", financiado con "BBVA" por la cantidad de 16.853,94 ?, de la que se apoderó el segundo, sin entregarle el vehículo; l) Eliseo concertó con Víctor la compra de un "Kia Carens", con entrega a cuenta de 3.000 ?, que el segundo hizo suyos, sin siquiera hacer pedido del coche; m) Francisco convino con Víctor la compra de un "Kia Sorento", financiado hasta 26.797,98 ? con "General Electric Capital Bank", que al parecer se matriculó a su nombre, sin que conste suficientemente la razón de que el vehículo fuese devuelto por este comprador al poder de "Augan Motor", ni que se hubiese producido en este caso una verdadera doble financiación.

Fundamentos

Primero: A) De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, se desprende la comisión de un delito continuado de estafa (CP, CP, 248-1, 249). De acuerdo con muy generalizado parecer jurisprudencial (cf. STS de 27-V-02, S. AP Sevilla 1ª de 31-X-02, Ss. de esta propia Sección de 9-I-04 y 13-IX-05 ), los elementos configuradores del delito de estafa vienen a ser: un engaño precedente o concurrente (no subsiguiente, pues), que cabe se esconda en un quehacer contractual o comercial destinado a lograr el fraude, y que ha de revelarse idóneo en relación con los usos comunes y con las circunstancias personales y objetivas de cada caso; un error esencial en el sujeto pasivo, producido por el artificio mendaz del agente, y determinante de la voluntad del primero en el sentido del desplazamiento patrimonial perjudicial buscado por el segundo; el desplazamiento patrimonial mismo; el nexo causal entre el engaño y el perjuicio, y en fin el ánimo de lucro en el autor. Siendo tan frecuentemente borrosa la linde que separa la mala fe contractual del dolo penal propio de la figura de que se trata, es de destacar cómo no basta con que el autor (STS de 9-VI-03 ) "haya ocultado circunstancias verdaderas o creado la apariencia de circunstancias falsas", ni con que tal engaño haya versado sobre extremos relevantes de la negociación o la gestión contractuales y haya sido, así, la causa del error del sujeto pasivo, sino que es necesario, para que pueda establecerse la transcendencia penal del incumplimiento civil, que dicho sujeto pasivo haya obrado diligentemente "según los hábitos generales de autoprotección patrimonial en el comercio"; de manera que la relación de causalidad entre el engaño y el error debe excluirse cuando el sujeto pasivo haya venido a asumir el riesgo por consecuencia de su falta de cuidado. Pues bien, la conducta del acusado, en sus aparentes honradez y solvencia a los fines de encargo, matriculación y entrega de vehículos, para lo que tenía tienda abierta, al apropiarse de cantidades a cuenta, o de los importes financiados con determinadas entidades, en la mayor parte de los casos con la astucia engañosa representada por el ofrecimiento de mejores condiciones de préstamo y la seguridad rotundamente dada de cancelación de la otra operación de financiación, resultaba apta y suficiente para inducir a error al comprador del vehículo, en cuanto maquinación idónea "para engañar a cualquier persona medianamente avisada" (STS de 26-VI-00 ), idoneidad que ha de ser valorada "en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto" (STS de 4-II-02 ).

No se aprecia el subtipo agravado del art. 250-1-6º ("especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"), no ya sólo porque, por ejemplo, la STS de 8-II-02 viniera a señalar como umbral cuantitativo de tal especial gravedad la cifra de 36.060,73 ? (seis millones de pesetas), que en el caso de compras individualizadas de automóviles, más bien lujosos, cabe inclinarse por aplicar de modo asimismo individualizado, sino sobre todo porque, sopesadas las diversas circunstancias del asunto, tanto las de índole subjetiva como las objetivas, no se advierte que el perjuicio haya sido verdaderamente grave en proporción a la situación económica presumible de los perjudicados. La continuidad delictiva no puede convertirse, a este propósito, en suma global de la que surja la agravación de una serie de estafas básicas (cf. STS de 27-VI-02 ).

B) La calificación procedente, como se ha dicho, es la de estafa. No hay base en lo actuado para estimar cometido un delito de apropiación indebida, cuyo núcleo típico ("vide" STS de 11-II-03 , por ejemplo), a tenor del art. 252 del vigente Código Penal, equivalente en esencia al 535 del anterior, viene constituido por la concurrencia de los siguientes elementos: la recepción por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; que tal recepción obedeciera a título que genere la obligación de devolución o entrega; que el sujeto activo haga suya la cosa con ánimo de incorporarla a su patrimonio; que se produzca así un perjuicio patrimonial. El delito consiste en suma en la conversión por el sujeto activo del título inicial legítimo en otro ilegítimo, por quebrantamiento doloso de la confianza en que se basaba la entrega (SsTS de 4-IX-01 y 16-XI-02 ), de suerte que se requiere un ánimo de apropiación definitivo (STS de 8-VII-98 ), porque ha de tratarse de la transmutación, verificada unilateralmente por el agente, de la posesión legítima inicial en propiedad ilegítima (cf. S. AP Madrid 23ª de 24-XI-98, S. AP Badajoz 3ª de 19-XII-03). En el caso no se recibieron los dineros por título que obligase a devolverlos, sino mediante engaño que encerraba el dolo defraudatorio de relieve criminal.

C) No hay necesidad en el caso de explayarse en la descripción de los elementos de prueba tenidos en cuenta para la formación de la convicción, en suma representados por un cúmulo de testimonios y de documentos que demuestran la realidad y modo de gestarse cada operación de compraventa de los automóviles, puesto que el propio acusado, aun entre ambages, reconoció en el juicio oral sus engañosas sugerencias y promesas comerciales, y haber destinado los fondos así obtenidos a acuciantes requerimientos económicos de orden personal, bien que se creyese capaz de terminar resolviendo sus problemas de tal clase con solución también de los que, con sus reiterados ardides, iba creando a sus clientes.

Tercero: En los hechos enjuiciados se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia (CP, 22-8ª). La apropiación indebida, delito por el que el acusado viene precedentemente condenado en Sentencia firme, y la estafa pertenecen al mismo título del Código y comparten naturaleza, pues el bien jurídico protegido es el mismo en ambas, y similar el modo de atacarlo (cf. STS de 22-V-00 ).

No se aprecia la atenuante del art. 21-5 del CP . Cuando el acusado decía hacerse, y en ocasiones se hizo efectivamente, cargo de recibos de cuotas de los préstamos que se había comprometido a cancelar, no tanto buscaba aminorar el daño derivado del delito, como asegurarse la impunidad, la permanencia en la ficción y la continuación del negocio delictivo, ello por más que imaginase posible acabar dando solución a todos los problemas ilícitamente provocados.

Cuarto: Dentro de la observancia de lo establecido para el delito continuado en el art. 74-1 , que obliga a imponer la pena en su mitad superior, y de lo ordenado a su vez en el art. 66-3, ambos del CP , la Sala opta por mantenerse cerca del límite inferior aplicable, esto así porque se advierte, con todo, en el autor una cierta preocupación por no perjudicar excesivamente a las víctimas, así como una, sin duda irresponsable y torpe, confianza en la reparación final del daño patrimonial producido.

Quinto: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente (CP, 109).

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil subsidiaria, "ex" art. 120-4º del Código Penal , de las mercantiles interpeladas, y como se destaca, por ejemplo, en la STS de 8-I-08 , la jurisprudencia viene haciendo una interpretación "cada vez más abierta y flexible" de los correspondientes preceptos, lo que su naturaleza civil hace posible, y ello de manera que, más allá de los inveterados criterios de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", se llega a la aplicación del brocárdico "cuius commoda, eius incommoda esse debet", la cual no exige en definitiva sino: "a) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho, o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión o servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y b) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación".

Tales criterios sólo autorizan en el presente caso a declarar la responsabilidad subsidiaria de "Augan Motor, S.L.", cuya ligazón jurídica y económica con el sujeto agente es más que palpable. Por el contrario, ninguna dependencia verdadera se ve que éste tuviese respecto de "Automoción Dumar", concesionario "Kia" con el que más, pero no desde luego únicamente, se relacionaba; ni de "Kia Motors", distribuidora nacional de la marca (con independencia de la fecha en que empezase a serlo, por adquisición de los activos de una empresa antecesora en la distribución) que ningún vínculo, establecido o de hecho, mantuvo con Víctor ; ni de ninguna de las firmas financieras, cuya responsabilidad subsidiaria es reclamada por las Acusaciones particulares, "Finanmadrid", "Hispamer" y "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria". Ninguna de las cinco firmas mencionadas había encomendado tarea alguna al acusado, por más que, como es ordinario, le abonasen comisiones por determinadas operaciones de compraventa o de préstamo de dinero.

Tampoco ha lugar a declarar la nulidad de ninguno de los contratos de financiación celebrados por los compradores de coches con las tres entidades financieras antes citadas, pues ninguna de ellas actuó en concierto directo ni indirecto con al autor del delito, sino que, antes bien, a petición de tales compradores (actuaran éstos, o no, inducidos por aquél, según los casos y circunstancias de que queda hecho mérito en el "factum"), concedieron y abonaron el principal de los préstamos, con plena consciencia y libertad contractual de los prestatarios, naciendo así negocios válidos y eficaces, ello al margen de que el acusado se aprovechase de la buena fe, o hasta candidez, de los perjudicados, para persuadirlos de que, sin comprobar ni gestionar por sí mismos la, supuesta, cancelación de un préstamo, acudiesen a la contratación del otro, siendo así que los dos pactos de financiación eran auténticos y desplegaron, desde el punto de vista relativo a la prestación de las financieras, pleno efecto. De otro modo, se produciría una subrogación en el perjuicio de personas jurídicas por completo ajenas al delito y a los hechos delictivos.

B) Las costas vienen impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta (CP, 123 ; LECr, 239 a 246).

En vista de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Víctor , como autor, responsable criminalmente, de un delito continuado de estafa (CP, 248-1, 249), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante tal tiempo, así como al pago de las costas, incluidas las de las Acusaciones particulares, y a indemnizar, con responsabilidad subsidiaria de "Augan Motor, S.L.", a los perjudicados y por las sumas que a continuación se indican: Cesareo , 1.056,16 ?; Inocencio , 21.575,38 ?; Cristina y Ernesto , 31.033,22 ?; Serafin , 22.243,84 ?; "Instalaciones Smapp, SRL", 27.899,10 ?; Severiano , 22.711,51 ?; Carlos Daniel , 20.515,17 ?; "Materiales Hermanos Terrón, S.L.", 29.615 ?; "Juan Reyes e Hijos, S.L.", 23.876,26 ?; Cesar , 1.200 ?; Demetrio , 16.853,94 ?; Eliseo , 3.000 ?. Y absolvemos a "Automoción Dumar, S.A.L.", "Kia Motors Iberia, S.L.", "Finanmadrid, E.F.C., S.A.", "Hispamer Servicios Financieros, E.F.C., S.A." y "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." de toda responsabilidad civil por los hechos juzgados en la presente causa, y de las pretensiones de nulidad contractual que contra ellas se dirigían.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José María Moreno Montero, Don Jesús Souto Herreros y Doña Fidela Leonor Cercas Domínguez.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.