Sentencia Penal Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 19/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS

APELACIÓN ROLLO NÚM. 19/2009

P.ABREVIADO NÚM. 104/2008

En la ciudad de Cádiz a veintinueve de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Leonardo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Fidela .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS, dictó sentencia el día 18/11/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,"Condeno a Leonardo como autor de un delito de quebrantamiento de condena, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y como autor de un delito de amenazas leves efectuados en el ámbito familiar a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante estes periodo de tiempo y la prohibición de acercarse a Fidela , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 300 metros durante 2 años, debiendo abonar las costas del procedimiento, incluidas las derivadas de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Leonardo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

ÚNICO.- En el Juzgado de lo Penal nº 2 de Algeciras se tramitó el correspondiente procedimiento por el que Leonardo fue condenado como autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar en el que además de otras penas se le prohibía acercarse a Fidela a menos de 200 metros, prohibición que empezó a a surtir efecto el 9 de abril de 2..3 y finalizaba el 9 de abril de 2008 .

El 10 de marzo de 2007 sobre las 2:15 horas, cuando el acusado se encontraba tomando unas copas en compaía de su hermano, entró la Sra. Fidela que desconocía que se encontraba allí el Sr. Fidela y sin descubrir su presentencia entró y como estaba el servicio cerrado decidió salir y acudir al domicilio de su actual pareja que se encuentra en las inmediaciones para volver más tarde.

Así, lo hicieron y cuando estaban esperando a que llegase el camarero para pedir la consumición, el Sr. Leonardo se le acercó, le preguntó por sus hijos y le manifestó que quería hablar con ella, la Sra. Fidela le contestó que no podía hablar con ella, reacción que provocó el enfado del acusado y una aptitud agresiva contra su expareja que determinó que interviniera el actual compañero sentimental de la denunciante.

Ante el comportamiento del acusado, la Sra. Fidela decidió llamar a la Policía Local que al contarles lo acontenido, detuvieron al Sr. Leonardo .

Ya en Jefatura y cuando el acusado oyó como la denunciante se encontraba en dichas isntalaciones, comenzó a gritar "de esta te tengo que matar"."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva de los delitos de quebrantamiento de condena y amenazas leves en el ámbito familiar por los que ha sido condenado. Alega error en la apreciación de la prueba, en cuanto la propia jueza reconoce como casual el encuentro entre el apelante y la señora Fidela . Quiere señalar que a preguntas de su parte a la denunciante, ésta manifestó que el local en cuestión es muy pequeño con lo que no se entiende cómo la misma no pudo apreciar que el señor Leonardo se encontraba en el mismo y es por ello por lo que quedó demostrado con todas las pruebas practicadas en el acto de la vista que en su patrocinado no concurrió el elemento subjetivo del injusto y que no tenía intención alguna de quebrantar la orden de alejamiento que tenía impuesta. Que tampoco se entiende el hecho de que si la señora Fidela le tiene tanto miedo a su patrocinado pudiera permanecer en dicho local, y no pudo dar una explicación convincente al respecto a preguntas de la defensa. Que no se explica la versión de la denunciante cuando alega que entró en el local para ir al servicio, y a continuación indica que la casa de su novio estaba al lado. Que son múltiples las contradicciones en las que incurre la señora Fidela y deben ser analizadas por la Sala, contradicciones que no sirven para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado, por lo que procede el dictado de sentencia absolutoria. Que en relación al delito de amenazas leves no quedó probada la imputación a la que ha sido condenado su patrocinado. Que quedó claro y así lo manifestó la propia policía local que en ningún momento el apelante vertió las presuntas amenazas nombrando a la denunciante, por lo que no puede ser condenado por las amenazas que nunca vertió sobre la persona de la señora Fidela . Hay que tener en cuenta en qué circunstancias se encontraba su patrocinado, acababa de ser detenido y se encontraba en presencia de los agentes, por lo que es ilógico que amenazara a la denunciante. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega en esencia que aparte de la declaración de la víctima, se cuentan con otros elementos periféricos como la declaración del testigo don Bartolomé , quien describe la situación ocurrida día de los hechos coincidiendo íntegramente con la declaración de la víctima y sin que se aprecie en la declaración del testigo ningún indicio de animadversión contra el acusado. Que así lo demostró ante la actitud agresiva del acusado con la víctima, al manifestar como don Leonardo se dirige a él diciéndole tú tranquilo que no va contigo. Que no ocurre lo mismo con el hermano del denunciado quien en el afán de salvaguardar los intereses de su hermano da versiones totalmente distintas durante las distintas fases del procedimiento, y a pesar de ello siguió afirmando que su hermano fue quien se acercó voluntariamente a doña Fidela a pesar de tener conocimiento de la existencia de una orden de alejamiento que se lo impedía. En cuanto al delito de amenazas, además de la declaración de la víctima las declaraciones de los policías en el acto del juicio, que afirman que las frases amenazantes se producen en el momento en que la víctima aparece en las dependencias de la policía y que el señor Leonardo , tras oír la voz de la víctima, comenzó a gritar "te tengo que matar por lo que estás haciendo". Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- AP Madrid, sec. 17ª, S 14-1-2008, nº 26/2008, rec. 330/2007 . Pte: Carmena Castrillo, Manuela

RESUMEN

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra sentencia que le condenó por un delito de quebrantamiento de medida cautelar. El Tribunal viene a apreciar en el recurrente la atenuante analógica de provocación al incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima, asimilándola a aquéllas que contempla art. 21,1 CP 95 que pudieran tener una génesis similar -hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente-, como serían las atenuantes como eximentes incompletas de legítima defensa y estado de necesidad.

- NORMATIVA ESTUDIADA

l LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal

l art.21.6 , art.468

+ ÍNDICE

+ CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

+ FICHA TÉCNICA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Hemos modificado la declaración de hechos probados añadiendo lo que antecede porque como a continuación vamos a explicar aceptamos en parte el recurso interpuesto por Aurelio .

Planteó la letrada apelante en su escrito de recurso, error en la sentencia de la instancia en la forma en la que se habían apreciado las pruebas. Desarrolló la apelante su motivo de recurso alegando que la Magistrada que dictó la sentencia que se recurre no había realizado una ponderación adecuada de las pruebas que se practicaron en el acto del Juicio Oral. Todo ello a pesar de que la propia denunciante había reconocido haber enviado algunos de los mensajes que el acusado mantenía en su móvil relacionados con la reanudación de su relación, así como encuentros entre ambos de los que dejó constancia mediante la exhibición de fotografías que también conservaba el señor Aurelio en su móvil.

Asimismo la letrada recurrente añadió que ella misma había sido testigo y así lo había manifestado en la vista del Juicio Oral de cómo momentos antes del comienzo de la sesión la propia Erica pretendía mantener conversación con su cliente al que llamó y agarró físicamente cuando éste no atendía sus requerimientos.

Finalmente la letrada recurrente, aunque no formuló un motivo específico de infracción de ley, consideraba que si la sentencia de la instancia hubiera tenido por acreditada la pretendía relación entre su cliente y su ex pareja se debería haber aplicado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en 26 de septiembre 2005 EDJ 2005/187655 que, en su criterio, habían reiterado diversas Audiencias Provinciales en el sentido de entender que no cabe la comisión del delito de quebrantamiento de condena de alejamiento cuando es la persona objeto de ese alejamiento quien voluntariamente reanuda la convivencia con el condenado.

SEGUNDO.- Explicamos por qué hemos modificado la declaración de hechos probados añadiendo lo relativo a los mensajes que envió Erica al móvil de Aurelio .

Hemos observado con detalle la grabación del acto del Juicio Oral. Pues bien, en primer lugar tenemos que decir que aunque la testigo (ex esposa de Aurelio ) no admitió en la medida en la que plantea la letrada de la defensa el que ella hubiera enviado todos los mensajes que hemos relacionado más arriba, sí admitió haber enviado efectivamente alguno de ellos y aunque negó expresamente la totalidad de los mismos, esta negativa fue, como el resto de su declaración, extraordinariamente confusa y contradictoria. Como se puede apreciar, la mayor parte de estos mensajes transcurren fundamentalmente de febrero a marzo de 2006. Erica nos dijo inicialmente que en aquellas fechas se encontraba en Colombia aunque después y ante las preguntas de la letrada de la defensa tuvo que volverse atrás y reconocer que sólo había estado en Colombia 33 días y que sólo sabía que viajó a su país un día 14 pero que no podía precisar si había sido el 14 de febrero o el 14 de marzo. Las características de la declaración de esta testigo no resultaron sinceras, por eso el Tribunal no duda de que esos mensajes fueron remitidos por Erica a Agustín.

Además, también tenemos en cuenta que en este caso, como a continuación exponemos, a nuestro entender apreciamos limitación al derecho de defensa del acusado que debería haberse subsanado en esta segunda instancia. La letrada -el mismo día del juicio oral- pidió que se contrastara la relación de estos mensajes y para eso presentó su transcripción junto con el propio teléfono del acusado (justificando no haberlo hecho antes porque prácticamente el acusado la acababa de designar como abogada). El Juzgado con poco acierto, en nuestra opinión, rechazó el que el señor Secretario hiciera esta constatación. La letrada recurrente (a pesar de que al habérsele denegado esa prueba podía haberla propuesto en nuestro Tribunal) nada dijo en su escrito de recurso por lo que ahora no podemos hacer esa comprobación.

Esa prueba era pertinente. Y desde luego hubiera debido realizarse. Pero aunque no se hiciera esta comprobación no nos cabe la duda de que, efectivamente, la transcripción de mensajes mecanografiados aportados como prueba documental en el acto del Juicio Oral los había remitido Erica .

TERCERO.- Lamentamos el que se expulsara de la Sala al acusado no permitiéndole contemplar la continuación del juicio que en su contra se celebra. En todo caso la Magistrada que tomó la decisión de expulsarle de forma en nuestro criterio no justificada, debió haberle hecho entrar de nuevo en la Sala para que pronunciara su última palabra. Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional respecto a este extremo: "Aún aquellos acusados, quienes con su comportamiento hayan ocasionado su expulsión, deben estar presentes en la Sala una vez finalizados los informes de los letrados y para dar cumplimiento a lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ."

Esta ausencia del acusado durante parte del procedimiento y especialmente durante el momento en el que se le debió dar la última palabra podría haber determinado la nulidad del procedimiento si así lo hubiera solicitado la letrada recurrente, pero dado que el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 impide al Tribunal de apelación el apreciarla de oficio, no nos queda otra alternativa que dar por válido el acto del juicio oral.

Sin embargo, aunque convalidamos el acto del juicio oral ante la falta de impugnación de la letrada de la defensa, sí consideramos que es necesario tener en cuenta estas limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa del acusado y especialmente el que se le privara de su derecho a la última palabra.

CUARTO.- Acreditado por tanto que efectivamente Erica le envió una serie de mensajes a Aurelio que evidencian una relación entre ambos que incumplía de forma recíproca el alejamiento al que había sido condenado Aurelio por la sentencia dictada por el Juzgado de Arganda, tenemos que valorar lo que significa este incumplimiento recíproco de la condena de alejamiento que se le había impuesto al acusado provocado, precisamente, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento.

Esta situación que se repite en muchas ocasiones en este tipo de procedimientos está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, como sucede en este caso, la vulneración del alejamiento que la condena ha impuesto como una pena de no hacer.

El Tribunal Supremo dictó en la sentencia que cita la apelante de 26 de septiembre de 2005 EDJ 2005/187655 lo siguiente:

"En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL 1995/16398 .

Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia. Procede la admisión parcial del motivo."

QUINTO.- Independientemente de que no compartimos el criterio de la Magistrada que dictó la sentencia que se recurre respecto a que esta sentencia del Tribunal Supremo pueda referirse exclusivamente al quebrantamiento de las medidas cautelares de alejamiento y no a la condena firme de alejamiento, sí coincidimos con ella en que ni esta sentencia del Tribunal Supremo ha dictado realmente doctrina (las sentencias posteriores de 20 de enero de 2006 EDJ 2006/11970 , de 30 de noviembre de 2006, y de 19 de enero del 2007 EDJ 2007/2693 , ni la aplican ni la rechazan de forma clara) ni puede dejarse absolutamente al arbitrio de la perjudicada en cuyo beneficio se dicta el alejamiento, el cumplimiento de una orden judicial o de una sentencia firme. La cuestión es muy problemática.

Este Tribunal (que comparte esencialmente la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre del 2005 EDJ 2005/187655 ) considera sin embargo que hay casos como sucede en este que juzgamos ahora en el que no es fácil aplicar ese criterio. Así nos encontramos en una situación nueva, no suficientemente analizada aún por la jurisprudencia, cuando no hay o, por lo menos, no ha quedado debidamente acreditado una auténtica reanudación de la convivencia pero sí una actitud coyuntural de provocación de comunicación y de acercamiento por parte de la ex pareja protegida por la condena de alejamiento. En esa situación consideramos que no puede anularse el efecto de la condena, no sólo por que efectivamente repugna al concepto de condena el que, como hemos dicho antes, la eficacia de la misma quede al arbitrio de la perjudicada, sino porque además en este caso, la provocación a la comunicación y al acercamiento de la perjudicada no ha sido constante, pues no nos consta que esa provocación se produjera durante todo el transcurso de los mensajes que envió el acusado.

SEXTO.- Dicho esto también consideramos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando la provocación a la comunicación y el acercamiento de la perjudicada. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 EDJ 2005/187655 reflexiona sobre la incidencia de la provocación de la víctima y su posible consideración teórica como una autoría por provocación, lo que rechaza como criminológicamente absurdo y contraproducente. Sin embargo entendemos que sí debemos estudiar la incidencia de la provocación de la víctima en la punibilidad del acusado. No es sin duda lo mismo el que un condenado a la no comunicación y al alejamiento físico de su perjudicada o víctima se acerque o comunique con ella por su propia voluntad e iniciativa a que éste responda a las llamadas o acepte las citas o las invitaciones de aquélla. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta.

Desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no encontramos en este momento ninguna circunstancia atenuante que nos permita (como creemos que debemos hacer) atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación que hemos descrito. El acusado no merece la pena tipo que comprende el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, párrafo 2º del Código Penal EDL 1995/16398 . Estimamos que en este caso debemos aplicar, por tanto y tal y como permite el número 6 del art. 21 del Código Penal EDL 1995/16398 una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Aunque es habitual cuando se aplica una atenuante analógica hacerlo en referencia a cualquiera de las previstas en el art. 21 del Código Penal EDL 1995/16398 , en este caso concreto preferimos destacar de manera genérica que la vinculación analógica de esta con las otras atenuantes hace referencia a todas aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación al incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal EDL 1995/16398 que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) como serían las atenuantes como eximentes incompletas de legítima defensa y estado de necesidad.

Aplicamos esta atenuante de forma muy cualificada y sustituimos la pena de prisión por la de multa, que la fijamos en 20 meses. Establecemos como cuota día la de cuatro euros ya que lo que sabemos de Aurelio nos hace suponer que su disposición económica es limitada.

SÉPTIMO.- Las costas de esta instancia son oficio.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación;

FALLO

QUE ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erica , REVOCAMOS la pena que le fue impuesta en la sentencia de la instancia por la de 20 meses de multa con una cuota día de cuatro euros.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de la instancia.

Las costas de esta apelación son oficio.

PRIMERO.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Leonardo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS y de fecha y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.