Sentencia Penal Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 19/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 19/2009

Origen: Sumario número 4/2009

Juzgado de Instrucción número 13 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA n.º 154/09

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil nueve

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 19/09 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Enrique , con Pasaporte Colombiano n.º NUM000 y NIE n.º NUM001 , natural de Palmira Valle, Colombia, nacido el 23 de septiembre de 1985, hijo de Alonso y de Herminia y con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales y prisión preventiva por esta causa acordada por auto de fecha 7 de enero de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina de Prada Anton y defendido por el Letrado del ICAM don Argiro A. Giraldo Quintero; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil, Comandancia de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario, y fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la circunstancia de notoria importancia previsto y penado en el artículos 369.1.6º en relación con el artículo 368 del Código Penal , solicitando para el acusado Enrique por su participación en concepto de autor la imposición de una pena de once años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del Código Penal , multa de 120.000 euros, comiso de la droga intervenida e imposición de las costas procesales (artículo 123 CP ). La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado por aplicación de la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20 del Código Penal .

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 10 de diciembre de 2009 se celebró con asistencia de las partes. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa las modificó para añadir la concurrencia de la circunstancia eximente completa de miedo insuperable prevista en el artículo 20.6 del Código Penal .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o cualquier otro que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquéllos fines.

En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura el delito como una infracción de peligro abstracto que requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos cuales son, por un lado uno objetivo, esto es, la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por otro, uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico.

Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia; se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados o aptos para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En el caso que nos ocupa el procesado era portador, y por consiguiente poseedor, de 2.111,7 gramos de cocaína con una pureza del 51,7 %, lo que supone un total de 1.091,75 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía distribuida en un total de 5 paquetes escondidos en dobles fondos dentro de su equipaje de mano, y que lo es de notoria importancia. Al respecto el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante al folio 58 de las actuaciones, no impugnado por ninguna parte, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza; la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

En definitiva, resulta acreditado tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la importante cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito y excluye toda posibilidad de consumo propio, máxime cuando el procesado ha declarado no ser consumidor de ésta ni de cualquier otra sustancia estupefaciente.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor el procesado Enrique por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .

Los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM002 y NUM003 , Instructor y Secretario respectivamente del atestado, ratificaron íntegramente su contenido y declararon que fue en el equipaje de mano del pasajero, concretamente en el interior de una mochila, en el que se encontraron varios dobles fondos que contenían una sustancia que dio positivo a cocaína en un primer test realizado en ese momento. Su compañero, el número NUM004 , de servicio ese día en la zona de control de equipajes del vuelo de la compañía AVIANCA número AV-014 procedente de Cali (Colombia), manifestó en el acto del juicio que a través del scanner observó una mochila que le infundió sospechas porque podía contener dobles fondos, por lo que junto a su propietario, es decir, el procesado, se trasladó a las dependencias para proceder a su apertura, y una vez comprobado el contenido se materializó la detención.

El procesado, pese a que en su primera declaración en sede judicial como imputado y con asistencia letrada admitió que le entregaron una mochila en Colombia y que además le dijeron que llevaba droga en su interior y que 300 gramos eran para él (cuya venta podría reportarle importantes beneficios), reconocimiento que ratificó en la declaración indagatoria que tuvo lugar tres meses después también en presencia de su abogado, dijo sin embargo en el acto del juicio que en realidad no sabía el contenido de lo que transportaba en la mochila. Ninguna explicación coherente ha ofrecido que pudiera justificar este cambio en su versión sobre los hechos, tan sólo que tras la detención estaba nervioso. Pero como ya hemos dicho, con fecha 1 de abril de 2009 ratificó en sede judicial lo ya declarado la primera vez, cuando a preguntas del Ministerio Fiscal dijo textualmente que "reitera que sabía que era droga", añadiendo únicamente su arrepentimiento por lo sucedido y que lo hizo todo pensando en el peligro (de cuyo origen no dio razón alguna) que corría su familia.

En todo caso, tratándose la aprehensión de un elemento subjetivo, para llegar a la certeza del conocimiento habrá que acudir a la valoración enlazada de una serie de indicios o datos que nos permitan llegar, a través de un juicio lógico de inferencia, a la conclusión a la que se quiere llegar. Es decir, los elementos del dolo, tanto en relación al conocimiento como a la voluntad, suelen ser aprehendidos por vía de inferencia más que verificados por vía empírica dada su naturaleza de hechos subjetivos. Y en este caso, el hecho de haber recibido la mochila en Colombia, según el procesado, de un tal Tomás , quien le amenazó con sufrir un mal él o su familia si no la transportaba a España, revela la necesidad del conocimiento sobre el objeto del transporte, cuando menos que se trataba de algún tipo de sustancia ilícita. De hecho el procesado ha declarado en el juicio que sospechó, pero no lo pensó bien por miedo.

Además, no se corresponde con la lógica pensar que alguien pretenda introducir sin conocimiento del portador cocaína por un sustancioso valor. Es decir, es de todo punto impensable que se ponga una importante cantidad de dinero sometido al albur de cualquier suceso aleatorio, desde su pérdida hasta su imposible entrega en el lugar de destino.

En cualquier caso, el procesado sería responsable a título de dolo eventual en virtud de la doctrina del asentimiento según la cual, aunque se desconozca en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado el agente, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Así se afirma en la STS de 10 de enero de 1999 : "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de algún modo de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa". O en la STS de 22 de mayo de 2002 : "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

Sentado todo lo anterior, existe sobre la participación del procesado en los hechos prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en su equipaje de mano, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que portaba la sustancia estupefaciente encontrada y de que era su voluntad hacerla llegar a España para su posterior distribución; juicio de inferencia que como ya hemos expuesto es suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Invocó la defensa:

1.- En primer lugar, la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal .

Según reiterada jurisprudencia, son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente completa o incompleta:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Y, que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, debiendo ser el mal que amenaza actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y por ello subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, siendo necesario en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de comportarse antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. En cualquier caso, y frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer como excusa los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ) tales como la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

Pero es que además, en el presente caso únicamente contamos con la declaración vertida por el propio procesado, que declaró en fase de instrucción que vive en España con su padre y que tiene muchas deudas; situación que no ha sido objeto de una mínima actividad probatoria, como tampoco la imposibilidad de obtener ingresos propios sin acudir al tráfico de drogas.

En definitiva, no ha sido objeto de prueba ni la situación de un mal grave ni la necesidad de lesionar un derecho ajeno como único medio de evitar tal situación, lo que sólo puede llevar a la exclusión de la apreciación de esta circunstancia.

2.- Y, en segundo lugar, la concurrencia de la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal .

Como resumen jurisprudencial, en la STS 1524/1994 de 19 de julio se dice que:

"La doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: A) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. B) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. C) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. D) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o "pusilánimes; y E) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencia 26-10-82; 14-3-86; 16-12-88; y 12-7-91 -" (igual, en STS 92/98, de 29-1; ATS 16-6-2000, con cita de la S 7-11-96 ).

En cualquier caso, es preciso acreditar las circunstancias que provocan ese miedo así como la imposibilidad de resolver la situación por otras vías, lo que desde luego no ocurre en el supuesto que enjuiciamos.

Lo que Enrique relató en el acto del juicio es que viajó a Colombia para solucionar un problema que su familia tiene en su país con el grupo FARC con motivo del pago de un impuesto que se les exige. Nos dijo incluso que habló con un alto mando de ese grupo en la montaña. Pero parece que nada de esto tiene que ver con los hechos que nos ocupan, pues fue cuando ya regresaba a España, concretamente en la Sala de Emigración, cuando un tal Tomás , al que ya nos hemos referido, le entregó una mochila que debía traer a España y que alguien recogería en el aeropuerto. El procesado dijo que no sabe si esta persona pertenece al grupo FARC o a otra banda. Que lo único que sabe es que es una persona "muy mala", y por eso no se pudo negar porque le amenazó a él y a su familia.

Pero ante la falta de una mínima acreditación al respecto no puede tomarse en consideración la sola manifestación del procesado, a quien correspondería la carga de la prueba al tratarse de una causa que podría justificar su conducta. Y tampoco es prueba suficiente, como alegó la defensa en su informe, la situación de todos conocida que se vive en Colombia cuya relación con el procesado carece de cualquier apoyo objetivo.

En virtud de lo expuesto no se considera verosímil este relato de descargo ni puede ser valorado como prueba que desvirtúe la de cargo, resultando además sorprendente que nada al respecto dijera en su primera declaración prestada ante el Juez de Instrucción donde simplemente se refirió a sus problemas económicos sin hacer mención alguna a posibles amenazas recibidas en Colombia.

Cuarto.- Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer a Enrique la pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51.096,88 euros (el tanto del valor de la sustancia ocupada al por mayor como valoración notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe obrante al folio 50 de las actuaciones). Pena mínima prevista legalmente que se considera proporcionada a la cantidad de cocaína transportada y a la ausencia de antecedentes penales o de otras circunstancias que aconsejen una mayor punición.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.6 del mismo texto legal (notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51.096,88 euros; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará al condenado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado qu ela dictó, estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.