Sentencia Penal Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 176/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 176 del año 2.010.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Castellón.

Juicio de Faltas Núm. 93 del año 2.009.

SENTENCIA Nº 154

Iltmo. Señor.:

Magistrado:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

En la ciudad de Castellón, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por el Iltmo. Sr. Magistrado anotado al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 176 del año 2.010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 23 de octubre de 2.009 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vinaroz, en los autos de Juicio de Faltas, sobre falta contra las relaciones familiares, seguidos con el Núm. 93 del año 2.009 en dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el denunciado Leon , representado por el Procurador Don Agustín Cervera Gasulla y dirigido por el Abogado Don Jonathan Gimeno García Consuegra, como APELADO ADHERIDO AL RECURSO, el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fiscal Doña Mara Furió Peris, y como APELADA, la denunciante Justa , asistida por el Abogado Don Carlos París Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio de Faltas de referencia, con fecha 23 de octubre de 2.009 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Condeno a Leon , como autor de una falta de incumplimiento de régimen de custodia, a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Asimismo, deberá pagar las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- La citada Sentencia declaró como probados los siguientes hechos:"Primero.- Doña Justa y don Leon tienen una hija menor de edad, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre mediante resolución judicial, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre.

Segundo.- Los días 31 de marzo y 5 de abril de 2009 el Sr. Leon debía recoger a su hija en el domicilio de la denunciante. Sin embargo, no fue a buscar a la niña."

TERCERO.- Publicada y notificada en legal forma la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del denunciado Leon la cual, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose su resolución en los diez días siguientes al 28 de abril de 2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados por la Sentencia recurrida, y

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución impugnada, que se sustituyen por los siguientes, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional condenó a Leon como autor de una falta de incumplimiento del régimen de custodia del artículo 622 CP por no acudir los días 31 de marzo y 5 de abril de 2009 al domicilio de la madre Justa a recoger a la hija menor de edad y ejercitar el régimen de visitas establecido en auto de medidas provisionales.

Frente a esta Sentencia se alza el denunciado, ahora apelante, Leon solicitando de la Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva de la citada falta, alegando como motivo de impugnación -aunque se alude incorrectamente a un supuesto error en la valoración de la prueba- la infracción, por indebida aplicación, del artículo 622 CP , sosteniendo que los incumplimientos del régimen de visitas alegados no tuvieron su origen en una opción voluntaria del recurrente ni era su intención quebrantar dicha resolución sino en una situación imprevisible y laboral de la que se comunicó fehacientemente a la Sra. Justa , y porque los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en lo dispuesto en el artículo 622 CP , aunque sí en la falta del artículo 618.2 CP , de la que se no se acusó al recurrente en la instancia. Pretensión revocatoria que cuenta con la adhesión del Ministerio Fiscal y a la que se ha opuesto la parte contraria, que solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las dos primeras alegaciones del escrito de interposición las destina el recurrente a denunciar la incorrecta aplicación del artículo 622 CP al no concurrir en la conducta del acusado el elemento subjetivo del tipo, su voluntad de quebrantar la resolución judicial, y ello por considerar que los incumplimientos del régimen de visitas, efectivamente llevados a cabo, no tuvieron su origen en una opción voluntaria del mismo sino en una situación imprevisible y laboral de la que se comunicó fehacientemente a la Sra. Justa .

No es esta, sin embargo, la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, como tampoco lo es de esta Sala tras examinar las pruebas practicadas. Resulta plenamente demostrado, por ser reconocido por el acusado, que los días 31 de marzo y 5 de abril de 2009 no acudió a recoger a su hija del domicilio de su madre, incumpliendo así el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 17 de marzo de 2009 (F. 4-7 ). Se alega ahora, por primera vez y en esta alzada, que el acusado no pudo recoger a su hija por cuestiones laborales y que comunicó dicha imposibilidad a la madre, pero ni aquella causa alegada justifica el incumplimiento -no es causa justificada el acudir al trabajo- ni estas alegaciones tienen el sustento probatorio necesario para su acreditación, ya que la certificación de la gerente del Restaurante Casa Tere (F. 62) no se propuso ni aportó en el juicio de faltas ni, lo que es mas importante, se llevó a la misma como testigo al citado juicio, no pudiendo ahora presentarse ex novo en esta alzada una prueba no propuesta en la instancia y mediante fotocopia de una declaración de un testigo. Tampoco la comunicación de aquella imposibilidad de acudir a recoger a su hija resulta demostrada por ninguno de los medios de prueba admitidos en Derecho, no cuando ha sido negado por la supuesta destinataria de los mismos, la denunciante Justa , y por toda justificación se alega que "lo avisó por mensaje" (F.30) pues si así fuera, constaría recogido en el medio utilizado para mandarlo (teléfono móvil, fax, etc.) y nada de ello se ha aportado para su corroboración. En consecuencia, ni consta que ese incumplimiento del régimen de visitas responda a causa justificada ni que se comunicara a la madre tal imposibilidad, no pudiendo admitirse, sin mas, que ese incumplir no quebrantara, como así lo hizo, la resolución judicial que establecía el régimen de visitas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo acusa error en la calificación jurídica -aunque se dice interpretación- de los hechos, por considerar que podrían ser constitutivos de una falta del artículo 618.2 del Código Penal , pero no una falta del artículo 622 del Código Penal .

Según consta en el acta del juicio de faltas de 23 de octubre de 2009, el Ministerio Fiscal pidió la absolución del acusado y la Acusación Particular calificó los hechos objeto del presente procedimiento como constitutivos de una falta del artículo 622 del Código Penal . El Juez del Juzgado de Instrucción considera que los hechos son constitutivos de una falta contra las personas previsto y penado en el artículo 622 del Código Penal , calificación que había realizado la Acusación Particular en trámite de informes.

El artículo 618.2 del Código Penal , dentro del Título de las "Faltas contra las personas", precepto redactado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre , establece: "El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días". Mientras que el artículo 622 del Código Penal conforme a su redacción dada por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre , dice: "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

Examinados así ambos preceptos, la conclusión que debemos alcanzar en el caso enjuiciado es que no existe un incumplimiento del régimen de custodia, sino simplemente del régimen de visitas con el que no se puede confundir, por lo que mal puede hablarse de quebrantamiento de custodia por quien no la ostenta y, voluntariamente o no, deja de visitar a su hijo/a. En otras palabras la custodia solo puede quebrantarla quien ostenta la guarda y cuidado directo y personal de un menor. El régimen de visitas, quien tiene reconocido el mismo. En todo caso, y respecto del progenitor no custodio, la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002 vino en orientar las conductas que se pretendía atajar con la redacción del artículo 622 CP , las relativas a conductas de sustracción o negativa a la restitución del menor por el progenitor no custodio, pero no el incumplimiento de obligaciones específicas establecidas en resoluciones judiciales matrimoniales o alimenticias.

No cabe, además, hacer una interpretación analógica extensiva y menos en perjuicio del acusado, y, finalmente, "intuir" que la conducta que ahora contemplamos, "puede" estar incluida entre los derechos/deberes que conlleva la custodia de un menor. El Derecho Penal rechaza tales procedimientos y ampliaciones (artículo 4 CP ).

Por todo ello, debemos considerar en esta segunda instancia que los hechos, tal como se han declarados probados en primera instancia y que se asumen plenamente en esta segunda instancia, constituyen la falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003 y no la falta de infracción del régimen de custodia del artículo 622 del Código Penal , estimando que esta nueva calificación y condena por este tipo penal no vulnera ni el principio acusatorio pues el artículo 618.2 y el artículo 622 son dos tipos penales plenamente homogéneos además de que las penas previstas en el artículo 618.2 que ahora se aplica son inferiores a las previstas en el artículo 622 CP , ni tampoco el derecho de defensa del acusado que en nada se ve afectado por alterarse en esta alzada la calificación jurídica de los hechos ha podido alegar y probar todos los argumentos exculpatorios que ha tenido por conveniente.

En orden la individualización de la pena, el artículo 618.2 del Código Penal prevé la multa de diez días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días. El Juez a quo impuso la pena de un mes de multa a razón de 6 euros de cuota diaria. Si bien es cierto que el artículo 638 del Código Penal excluye la aplicación de las reglas de los artículos 61 a 72 , permitiendo a los jueces en el Juicio de Faltas aplicar las penas a su prudente arbitrio, dicho precepto no excluye la obligación de la motivación en la individualización de la pena, no como simple requisito formal sino por un imperativo de la racionalidad de la decisión excluyente de la arbitrariedad (SSTS, Sala 2ª, de 25 Jun. 1999, 6 Feb. 2001 y 12 Jun. 2002 , entre otras). Por ello, teniendo en cuenta la reiteración de la conducta de incumplimiento, por lo menos en dos fechas, procede imponer la pena dentro de la mitad inferior del tipo penal, pena de 20 días de multa, con la cuota diaria de 6 euros acorde a la capacidad económica del acusado, que como afirma, trabaja como "maitre" en el Restaurante "Casa Tere", aunque desconozcamos sus reales ingresos.

CUARTO.- En virtud de cuantas razones se han anteriormente expuesto procede, con la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la Sentencia recurrida en los términos expuestos, lo que conduce a que las costas de primera instancia se impondrán al acusado (artículo 123 CP ) y no se hace especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon , contra la Sentencia dictada el día 23 de octubre de 2.009 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vinaroz , en los autos de Juicio de Faltas Núm. 93 del año 2.009, de los que este Rollo dimana, debo revocar y REVOCO la expresada resolución, y en su lugar, absolviendo al acusado Leon de la falta del artículo 622 del Código Penal por el que había sido acusado y condenado en la primera instancia, le condeno como autor responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas del artículo 618.2 del Código Penal a la pena de multa de veinte días con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal de un día de arresto por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas de primera instancia. No se hace especial imposición sobre las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y expídase testimonio de la misma que, junto a las actuaciones originales, se devolverán al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, constituida por el Sr. Magistrado reseñado al margen del encabezamiento.