Sentencia Penal Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 14/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo n º 14/2010

Diligencias Previas 6445/09

Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

S E N T E N C I A Nº154/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILUSITRISIMO SRES:

MAGISTRADOS:

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. Mª Cruz Alvaro López (Ponente)

En Madrid a quince de abril de dos mil diez

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo 14/10 dimanante del Procedimiento Abreviado 6445/09 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid seguida por supuestos DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra el acusado Ángel Daniel con pasaporte brasileño NUM000 , nacido en Sertania (Brasil), hijo de José y de María, vecino de Sao Paulo (Brasil), sin antecedentes penales, insolvente , y en prisión provisional por esta causa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Sr Díaz Menéndez y defendido por el letrado Sr. Sánchez Sánchez. Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera una pena de seis años de prisión, multa de 60000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El Ministerio Fiscal, para el supuesto de imponerse una pena inferior a los seis años de prisión que solicita, no se opondría a su sustitución por la expulsión del territorio nacional del acusado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su conformidad con los hechos imputados y su calificación jurídica, si bien solicitó la imposición de una pena de prisión inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, mostrándose conforme con la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cuya naturaleza ha quedado acreditado por el incuestionado informe de análisis de la sustancia que obra al folio 53 de las actuaciones, en el que indica que se trataba de cocaína con un peso de 713, 3 gramos y una riqueza media del 70% lo que arroja una cantidad de 499,31 gramos de sustancia pura.

De la cantidad de cocaína transportada y de la forma en que se realizaba el transporte oculto en los dobles fondos de las zapatillas, puede desprenderse su destino al tráfico, finalidad igualmente acreditada a través de las manifestaciones efectuadas por el acusado en el acto del plenario al reconocer que llevó a cabo el transporte a cambio de una cantidad de dinero.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor del art. 28 del C. Penal , el acusado Ángel Daniel por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, a tenor del reconocimiento que al efecto prestó en el acto del juicio oral, al indicar que acordó recibir cinco mil euros a cambio de transportar una sustancia que sabía que era cocaína, reconociendo que traía en su poder una cantidad de mil cuarenta euros.

La intervención de la sustancia en poder del acusado viene igualmente corroborada por el testimonio prestado en el acto del juicio oral por el Guardia Civil E69121V, al manifestar que le llamó la atención el tamaño de las zapatillas del acusado porque eran muy gruesas, comprobando que llevaba oculto un paquete de sustancia en cada una de las suelas, que hicieron el provisional reactivo narcotest y arrojó un resultado positivo a la cocaína.

TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , entiende el Tribunal que a tenor de la cantidad transportada resulta proporcional a los hechos la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de 60000 euros, levemente por encima del valor que se atribuye a la sustancia en el incuestionado informe de tasación que obra al folio 58 de las actuaciones.

Finalmente, y aun cuando el acusado manifestó su deseo de que la pena que se le pudiera llegar a imponer fuese sustituida por su expulsión del territorio nacional, no puede procederse a adoptar dicha medida en este momento, toda vez que en virtud del acuerdo adoptado el día 29 de mayo de 2004 en Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre Unificación de Criterios, se consideró que una aplicación rutinaria y automática del art. 89.1 del C.P . pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión deba exigirse el cumplimiento previo de la mitad de las mismas. Por ello, y una vez que se cumpla la mitad de la pena impuesta y se acredite, en su caso, la situación irregular del acusado en nuestra país, se acordará en su caso, la sustitución del cumplimiento del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta según el artículo 123 del Código Penal , por lo que estas deben ser impuestas al acusado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , y conforme solicita el Ministerio Fiscal, procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado, y aunque como se ha declarado probado el Tribunal estima que concurren circunstancias de las que puede inferirse que el dinero intervenido al acusado constituía un pago adelantado de los cinco mil euros que habían acordado que le darían por traer la sustancia y que es razonable le adelantaran para facilitar su entrada en España y atender a los primeros gastos que le ocasionaría la entrega de la droga de haber pasado la aduana española sin ser descubierto, no puede decretarse el comiso al amparo del citado precepto porque no ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

En este sentido, y conforme ha venido manteniendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 8 de abril de 2008 entre otras, el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS 30.5.97 y 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS 6.3.2001 ), así como que la resolución que lo acuerda ha de ser adecuadamente motivada (STS 12.3.2003 )

No obstante en el presente supuesto, procede decretar el embargo de los mil cuarenta euros intervenidos al acusado para garantizar el pago parcial de la multa que le es impuesta.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60000 euros y al pago de las costas de este procedimiento.

Se decreta el comiso de toda la sustancia estupefaciente y el embargo de los mil cuarenta (1040) euros intervenidos al acusado.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.