Sentencia Penal Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 134/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00154/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0000730

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000134 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2010

RECURRENTE: Vidal , Carlos Alberto

Procurador/a: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Letrado/a: FRANCISCO-JAVIER PENA PENELA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Juan María

Procurador/a: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Letrado/a: JOSE RAMON PAZOS MACEIRAS

SENTENCIA Nº 154

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ILMO/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, quince de octubre de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, en representación de Vidal , Carlos Alberto , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000082 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, Juan María , representado por el Procurador MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vidal y a Carlos Alberto como autores penalmente responsables de un DELITO DE LESIONES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de nueve meses multa a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas causadas a la acusación particular, absolviéndolos de los demás hechos de los que se les acusaba.

Y en concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente indemnizarán a Juan María en 3185 euros.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Que sobre las 23,30 horas del día 18 de julio de 2007, los acusados, Vidal Y Carlos Alberto , mayores de edad, de los que no constan antecedentes penales, se dirigieron al establecimiento "Petnauta SL" sito en el puerto deportivo de Sanxenxo. Tras discutir el acusado Vidal con el titular del establecimiento, Juan María , aquel actuando con la finalidad de menoscabar la integridad física de Juan María comenzó a darle empujones y golpes en el cuerpo; segundos después, el otro acusado, Carlos Alberto , entró en el local, y entre ambos acusados, actuando ambos con la finalidad de menoscabar la integridad física de Juan María , le propinaron empujones y golpes, tirándole al suelo, ocasionándole contusión en músculo esternocleidomastoideo derecho, en cresta ilíaca derecha, en muñeca derecha con fisura del hueso escafoides, y ansiedad reactiva, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en férula reactiva, invirtiendo en su curación 24 días impeditivos y 36 días no impeditivos.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para resolución del recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los condenados Vidal y Carlos Alberto recurren la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra que les condena como autores de un delito de lesiones y basan el recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Error de hecho en la valoración de las pruebas, en cuanto declara la existencia de agresión por parte de los dos acusados sobre Juan María .

Los fundamentos de la sentencia de instancia puestos en relación con las alegaciones de los recurrentes bastan para concluir que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que efectúa la juez de instancia, cuyas conclusiones en orden a fundamentar sus condenas como autores de una agresión en la persona de Juan María , resultan con base en el resultado de las pruebas, suficientemente razonadas y razonables.

Los apelantes en realidad no logran poner de manifiesto el error que dicen haber sufrido la juez de instancia, sino que se centran en realizar su propia apreciación de la prueba, lógicamente interesada y parcial en apoyo de su alegada versión de los hechos; pretendiendo sustituir con ese parcial criterio el que la juzgadora a quo aplicó en la soberana facultad que le encomienda el artículo 741 de la L.E.Cr .

Y así, con legítimo pero claro subjetivismo pretenden sin más hacer valer, frente a lo que la juez a quo relata en la sentencia apelada como contenido de la grabación de la cámara de seguridad correspondiente al incidente que se enjuicia, su propia percepción subjetiva de ese contenido adaptada a la interpretación que más se ajusta a su versión.

Tal grabación aportada como prueba documental resultó fundamental en la sentencia apelada para tener por acreditados los hechos que así se declaran, pormenorizándose las secuencias apreciadas por la Juzgadora en la inmediación del plenario en que fue reproducida dicha grabación para vista y contradicción de las partes.

Los recurrentes sin cuestionar que lo que la juez refiere como contenido de tal grabación responda a una percepción errónea, se limitan a concluir sin argumento alguno cosas distintas, particularmente que Carlos Alberto en todo momento actuó para separar a Vidal de Juan María ; obviando como en la grabación se observa que Carlos Alberto se echa encima de Juan María golpeándole cuando éste se disponía a abrir la puerta de su local encontrándose de espaldas y sin que Vidal estuviera a su lado, lo que con acierto aprecia la juez a quo como una acción agresora en la que la evidencia excluye cualquier ánimo defensivo pues en ese momento no había ninguna razón que justificara tal acometimiento y desde luego no lo era el que la víctima se dispusiera a abrir para que salieran del local, conducta muy idónea para zanjar el conflicto. Tampoco resulta de recibo la negación de que en el suelo agredieran a Juan María , al recogerse en la sentencia como la víctima es tirada al suelo y como se aprecia que los dos acusados están encima de Juan María , lo que hace muy verosímil su imputación de que ambos le agredieron, atendido todo lo acaecido anteriormente y el resultado lesivo que sufrió.

Por lo expuesto no concurre legítima defensa ni completa ni incompleta, ni en la actuación de Carlos Alberto , ni en la de Vidal pues una hipotética provocación verbal por parte de la víctima no justifica la reacción con la agresión física.

2.- Se alega error de calificación y por ello infracción de ley por aplicación indebida del artículo 147 CP .

Se sustenta este motivo del recurso en la negación de que el lesionado hubiera precisado tratamiento médico para sanar de sus lesiones.

Conforme al relato de hechos probados no impugnado, Juan María sufrió "contusión en músculo esternocleidomastoideo derecho, en cresta ilíaca derecha, en muñeca derecha con fisura de hueso escafoides y ansiedad reactiva, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en férula reactiva".

Se recoge en los fundamentos de derecho que para la sanidad de las lesiones precisó antiinflamatorios y férula de yeso inmovilizadora en la muñeca. Que la médico forense aclaró en su informe obrante al folio 168 que la férula de yeso no tenía misión curativa ya que no contribuye a la consolidación ósea sino que proporciona una mayor comodidad al paciente al mismo tiempo que previene posibles traumatismos secundarios que pudieran agravar la lesión existente y que en el acto del plenario precisó que los protocolos médicos contemplan en este tipo de lesiones la inmovilización, siendo la práctica habitual.

Más aún, a la vista de la grabación videográfica dice la forense que los traumatólogos consideran la férula imprescindible por razón de confort -curación menos dolorosa- para el paciente y para evitar complicaciones, que la férula garantiza más la seguridad del hueso afectado.

También consta informe no impugnado obrante al folio 182 emitido por el traumatólogo Dr. Federico en el que se refiere que si no se procede a la inmovilización, la fractura sea completa o fisuraria evolucionará hacia una pseudoartrosis dolorosa de escafoides con las graves consecuencias funcionales que ello conlleva.

Con tales periciales concluye la juez a quo que la colocación de tal férula y su posterior retirada constituye el tratamiento médico requerido por el tipo.

La Sala comparte esa apreciación, no sin antes precisar que el tratamiento médico requerido para el delito del artículo 147 del CP constituye un concepto técnico-jurídico que la jurisprudencia ha ido perfilando y que no tiene porqué coincidir con el concepto puramente médico, que de hecho muchas veces no coincide.

Conocida es la jurisprudencia del TS, baste citar la reciente SSTS 6537/2008 de 04/11/2008 , que considera tratamiento médico [".. aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio ( SSTS 1681/2001, 26 de junio , 1221/2004, 27 de octubre y 1469/2004, 15 de diciembre , por citar sólo algunas).]

En el mismo sentido la STS 98/2007 de 16 de febrero establece [ "..Se plantea la inexistencia de tratamiento médico o quirúrgico. El tipo definido en el citado precepto del Código penal, exige, para su consumación, que "la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico". A efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención ( STS de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º "in fine" del C. Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º ) ( STS 1089/1999, de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000 ); pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por el médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos a seguir."].

Con relación a la colocación de férula recuerda la jurisprudencia al respecto el ATS, Penal sección 1 del 15 de Marzo del 2007 ( ROJ: ATS 3231/2007) Recurso: 2136/2006 cuando dice:

[" Recoge la STS nº 383/2.006 los innumerables pronunciamientos de esta Sala tendentes a precisar el concepto de tratamiento médico, citando a su vez lo dispuesto en las SSTS nº 55/2.002 y nº 1.681/2.004 , y dice: "El concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias".

Es pacífica la jurisprudencia que considera que la colocación de una férula supone una cirugía menor o, en cualquier caso, una actuación médica agresiva en el sentido de intervención directa en la anatomía que integra el concepto de tratamiento médico a los efectos del art. 147 CP (en la terminología utilizada por la STS nº 1.253/2.005 , recogiendo un supuesto muy similar al enjuiciado, con cita a su vez de las anteriores SSTS de 21.11.2001 y de 19.10.2001 ). Como indica esta última sentencia, es doctrina consolidada de esta Sala que las medidas prescritas por los facultativos para la reducción de fracturas constituye tratamiento médico a efectos del art. 147 CP por la relevancia objetiva de este tipo de lesiones, pues "resulta palmario que la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico, en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo, ya que, desde el punto de vista penal, existe ese tratamiento en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico".]

A la luz de la jurisprudencia citada, aunque no con carácter estrictamente curativo, la colocación en este caso de la férula al lesionado viene avalada por los informes obrantes en autos como necesaria para la evitación de posibles, -por tanto probables de no colocarse dicha férula-, traumatismos secundarios que pudieran agravar la lesión existente y que esa probabilidad es relevante lo demuestra la consideración de que según la médico forense los propios protocolos médicos contemplan la inmovilización en este tipo de lesiones siendo esa inmovilización la práctica habitual, además del informe Don. Federico ya referido al folio 182; todo lo cual encaja en la consideración jurisprudencial del tratamiento necesario cuando su finalidad es también "reducir sus consecuencias (las de la lesión) o, incluso, una recuperación no dolorosa".

3.- En cuanto a la infracción del artículo 50 CP .

Denuncian los recurrentes que es inexistente la motivación de la sentencia en cuanto a la duración de la pena de multa que se impone en nueve meses así como a la cuota diaria que se impone en 6 euros para ambos y que tanto tal extensión como tal cuota son desproporcionadas y excesivas.

Considera que por la entidad de los hechos y la carencia de circunstancias desfavorables en los acusados, así la inexistencia de antecedentes penales, la pena de multa debe imponerse en el mínimo de seis meses.

Esta pretensión ha de ser acogida. Aunque la extensión de la multa se encuentra dentro del tramo inferior, la entidad y circunstancias de los hechos, no justifican más allá de la extensión en ese mínimo de seis meses para ambos condenados.

Alegan asimismo que la cuota multa no se adecúa a su capacidad económica pues no se ha practicado prueba alguna en autos que acredite que pueden afrontar el pago de seis euros al día. Que Carlos Alberto se encuentra en situación de desempleo y que Vidal no tiene trabajo actualmente.

Como recoge el ATS 5896/2008 de 10/07/2008 citando por ejemplo la sentencia 175/2001 de 12 de febrero ["..la ausencia de datos referidos a la disponibilidad económica del acusado, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 ( STS de 11 de julio de 2001 ). El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros"].

En el mismo sentido la STS 5567/2008 de 21/10/2008 considera también ajustada en similares circunstancias la cuota multa de 6 euros día. En definitiva, no acreditan los acusados circunstancias económicas que imposibiliten su capacidad para el pago de una cuota tan módica como es la impuesta en la sentencia apelada de 6 euros día.

4.- Error en la valoración de las pruebas en cuanto a la indemnización fijada por los días de curación. También en este punto ha de darse la razón a los recurrentes.

El informe emitido por la médico forense al folio 12 establece una previsión de días de curación en 60; treinta posibles impeditivos y otros 30 posibles sin curación impeditiva. No consta informe de sanidad forense en que se establezca la fecha de alta médico-sanitaria. La forense aclaró a preguntas de la defensa en juicio que el periodo total curativo ha de calcularse desde el día de la lesión, 18-07-2007 hasta la fecha del alta médica dada el 3-09-2007, por el traumatólogo que le vino tratando (folio 157).

Ello supone que el periodo total de curación fue de 47 días, de los cuales 24 son de carácter impeditivo y 23 no impeditivos. En consecuencia procede mantener la indemnización concedida de 1200 euros por los días impeditivos y debe rebajarse a 690 euros la correspondiente a los días de curación no impeditivos que son 23 días, a razón de los 30 euros diarios que había considerado la juez de instancia.

5.- Impugnan los recurrentes la concesión de indemnización por secuela psíquica consistente en ansiedad reactiva por la que la juzgadora concede 750 euros. Consideran que tal secuela no ha quedado acreditada como consecuencia de la agresión enjuiciada.

La sentencia de instancia dispone que se acoge la pretensión del Ministerio Fiscal de una indemnización de 750 euros por la ansiedad reactiva.

Respecto a ello, han sido tomados en consideración los dos informes médicos obrantes a los folios 112 y 113. Del contenido del primero de ellos se evidencia la asunción por el facultativo de que la agresión enjuiciada constituye el origen de ese estado de ansiedad apreciado en el paciente pues como refiere " en la entrevista convencional psiquiátrica realizada se evidencia una marcada ansiedad, el relato vuelve constantemente sobre el hecho ocurrido recientemente de haber sido objeto de una agresión en su lugar de trabajo.." ; por tanto su contenido avala ese nexo causal entre la agresión y la reacción ansiosa.

Y tal afección psíquica había sido ya considerada -por el contrario a lo que aducen los apelantes- en el informe de la médico forense obrante al folio 12 que recoge entre las lesiones una "ansiedad reactiva". Por tanto también la forense asume ese nexo causal, por otra parte tan naturalmente posible dada la naturaleza de los hechos y sus circunstancias. Consecuentemente la pretensión de los recurrentes debe ser rechazada.

Aclarar sea caso que al indemnizarse como una "secuela" con una cantidad alzada y que tal afección en relación con su origen, es de naturaleza temporal, no cabe considerar por ello más días de curación y/o incapacidad que aquellos fijados conforme a la documentación médica obrante en autos y a las aclaraciones de la médico forense en el periodo del 18-07-2007 al 3-09-2007.

6.- Finalmente impugnan los recurrentes la condena al pago de ? de las costas de la acusación particular.

La pretensión debe ser desestimada.

Es constante la doctrina jurisprudencial, por todas STS 17-5-2004, nº 608/04 y STS ROJ: 709/2006 de 30/01/2006 la de que ["conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP , en relación con el 240.2 LECrim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo.

Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.T.S. 71/04 ). Sin embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente"]

En el caso que nos ocupa la intervención de la acusación particular fue relevante, así en cuanto a la persecución penal por delito de lesiones contra los acusados, recurriendo en apelación el auto que declaraba falta los hechos con acogida de sus pretensiones en este extremo, como también algunas de ellas en el ámbito indemnizatorio, por lo que no se justifica la pretensión que deducen los condenados.

SEGUNDO.- No existen méritos para un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

FALLAMOS.- Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Vidal y Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2010 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Jdo. de lo Penalnº 3 de Pontevedra, en el P. Abreviado nº 82/2010, revocamos parcialmente dicha sentencia en los únicos extremos de la extensión de la pena impuesta y del importe de la responsabilidad civil por días de curación no impeditivos, que respectivamente, rebajamos a SEIS MESES DE MULTA PARA CADA CONDENADO y a 690 EUROS DE INDEMNIZACIÓN POR LOS DÍAS DE CURACIÓN NO IMPEDITIVOS, CONFIRMANDO EN TODO LO DEMAS los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin efectuar un expreso pronunciamiento en las de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.