Sentencia Penal Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 16/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.A. 16/2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 43 DE MADRID

Proc. Origen: DPA Nº 6220//2010

SENTENCIA Nº 154/2011

Magistrados de la Sección 30ª

Dª Mª DEL PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 29 de abril de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 6220/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la Salud Publica, contra el acusado Justiniano , mayor de edad, nacido el día 31 de diciembre de 1987 en Málaga, hijo de Thomas y de Judith, con DNI NUM000 , con domicilio en Mijas Costa (Málaga), CALLE000 NUM002 - NUM001 , nº NUM003 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y el referido acusado representado por el Procurador D. José Carlos Romero García y defendido por la Letrada Dª Mª Victoria Casado Villachica.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al procesado, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 522.423,84 euros y costas, y comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite, consideró concurrentes las circunstancias eximentes del art. 20.1 y del art. 20.2 del CP , solicitando la libre absolución, y alternativamente las circunstancias atenuantes de los arts. 21.1 y 21.2 del CP , por lo que solicitó que se impusiera al acusado la pena de seis meses de prisión.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 26 de abril de 2011.

Hechos

Sobre las 17 horas del día 18 de noviembre de 2010, el acusado Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Lima (Perú), donde se había desplazado el día 31 de octubre anterior, portando adheridos a su cuerpo un total de nueve paquetes, uno de ellos alrededor de su cintura y cosido al pantalón y los otros ocho paquetes adheridos a sus piernas, conteniendo todos ellos la cantidad de 4340 grs. de cocaína, con una pureza del 82,6%, lo que equivale a 3.584,84 grs. de cocaína pura.

Toda la sustancia la traía el procesado a España para su posterior venta a terceras personas, pudiendo haber alcanzado un valor de 174.141,28 euros en su venta al por mayor.

El acusado, nacido el 31 de diciembre de 1987, padece esquizofrenia paranoide, ha tenido numerosos ingresos psiquiátricos desde los 16 años, tiene antecedentes de consumo abusivo en derivados de cannabis y alcohol, iniciado a los 14 años, ha experimentado con otras drogas (cocaína, LSD, setas alucinógenas, MDMA) y en la actualidad destacan síntomas defectuales de la enfermedad que padece. Todo ello afecta considerablemente sus facultades y volitivas, pues aunque distingue el bien del mal, no es capaz de tomar decisiones valorando todas las circunstancias. La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en octubre de 2009 le reconoció un grado de discapacidad del 65% por presentar trastorno mental, esquizofrenia paranoide y tóxica.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia, por lo que es de aplicación el art. 369.1.5ª del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

Finalmente, por lo que se refiere a la aplicación del tipo agravado previsto en el número quinto del artículo 369, posterior a la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 , el peso total de la droga en términos de pureza fue de 3.584,84 gramos. De acuerdo con los criterios elaborados por el Tribunal Supremo -Pleno de 19 de octubre de 2001- en el caso de la cocaína ha de considerarse de notoria importancia la cantidad que supere los 750 gramos, criterio éste aplicado de forma pacífica desde entonces y hasta el momento (vid, por todas, SSTS de 10 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2003 y 29 de enero de 2004 ).

Así ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se discute el hecho de la existencia de la droga portada por el acusado en paquetes que llevaba adheridos alrededor de su cintura y de sus piernas, hecho que ha sido acreditado por el reconocimiento del mismo acusado y por la declaración en el juicio de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 que incautaron la sustancia estupefaciente.

En cuanto a la naturaleza, peso, pureza y valor de la sustancia, resulta de los informes que obran a los folios 56 a 60 del procedimiento que no han sido impugnados.

SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el procesado Justiniano , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tanto por las declaraciones de los citados agentes de Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio como del mismo acusado, que declaró que en Fuengirola le ofrecieron dinero por traer droga y al encontrarse en una situación apurada, pues estaba viviendo en la calle, aceptó el trato, y si bien manifestó que inicialmente le dijeron que iba a traer ropa de marca, resulta evidente por el dinero que dice que le iban a pagar (6.000 o 7.000 euros) y por los paquetes que portaba, y la forma en que los llevaba, que no podía tratarse de ropa. Debiendo ser conocedor el acusado de lo que transportaba.

TERCERO .- En la comisión del indicado delito concurre la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P por la enfermedad mental que padece el acusado. Ya se ha indicado en los hechos probados, según ha quedado acreditado, que el acusado, que cuenta actualmente 23 años (22 años al cometer el delito) padece esquizofrenia paranoide, enfermedad que le fue diagnosticada a los 16 años, y que ha motivado numerosos internamientos psiquiátricos, los dos últimos en los meses de julio y agosto de 2010 tras presentar trastornos de conducta, ideas delirantes y megalomaníacas. Asimismo, desde los 14 años inició el consumo de cannabis y alcohol, y ha experimentado con otras drogas (cocaína, LSD, setas alucinógenas, MDMA).

Como explica la STS de 24.9.2009 , "La esquizofrenia constituye una enfermedad psíquica de carácter permanente, posiblemente la más grave, que a efectos de la responsabilidad penal tiene siempre una notoria influencia en la personalidad del sujeto activo de la acción, al encontrarse permanentemente afectado en sus capacidades intelectivas y volitivas. Y es que como se ha dicho por la doctrina y por los especialistas médicos, la esquizofrenia " conlleva una escisión o disgregación de la vida psíquica (en griego "esquizos" significa escisión y "pbreu" inteligencia), con graves trastornos en la asociación del pensamiento, de la afectividad, del contacto del "yo" con la realidad y consigo mismo, y de la percepción sensorial". Por tanto, en principio, y desde el punto de vista biológico- siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable, por sufrir una enfermedad que se halla en el propio organismo del individuo, sin influencias externas, es decir, sufre de lo que se denomina una " psicosis endógena". Ahora bien, a efectos penales, y cuando se trata de juzgar cada caso concreto, con sus especiales circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que en este tipo de enfermedad, además del elementos "biológico-psiquiátrico", debe tenerse en cuenta también el elemento "psicológico", distinguiéndose así entre el presupuesto biológico de la enajenación en sí mismo considerado (siempre de carácter endógeno) y el efecto psicológico que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas (véanse SS.T.S. de 10 de marzo de 2.000 y 18 de julio de 2.002 , entre otras muchas)".

El viaje realizado por el acusado para transportar droga lo emprendió el 31 de octubre de 2010, dos meses después de su último ingreso psiquiátrico, tras haber abandonado parte de la medicación que tenía que tomar en el tratamiento que le había sido pautado, así lo declaró en el juicio la abuela del acusado, que manifestó que a finales de septiembre dejó de tomar las pastillas y que cuando emprendió el viaje consumía drogas que mezclaba con la medicación.

Asimismo, la Dra. Socorro , Médico Forense, ratificó el informe emitido y declaró que la enfermedad que padece el acusado afecta a las bases de imputabilidad y aunque sabe distinguir lo que está bien de lo que está mal, a la hora de tomar decisiones se queda en los aspectos accesorios, en explicaciones simples, vagas e imprecisas, que no es capaz de asumir decisiones en su vida y es muy influenciable. Por último, se encuentra igualmente acreditado que la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en octubre de 2009 le reconoció un grado de discapacidad del 65% por presentar trastorno mental, esquizofrenia paranoide y tóxica.

Ante esta situación referente al estado mental del acusado, que revelan que el se encontraba muy deteriorado cuando emprendió el viaje, debiendo estarlo más cuando regresó dada la ausencia de medicación durante los más de 15 días que estuvo fuera, no cabe duda que sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban muy afectadas, sin llegar a estar anuladas, por lo que no procede la aplicación de la eximente completa propuesta por alteración mental. Tampoco la planteada por drogadicción del acusado, pues lo determinante no es el consumo aislado de determinadas sustancias, que posiblemente por sí solas no tendrían una influencia importante en sus facultades, sino en relación con la enfermedad mental padecida y la mezcla con los medicamentos, todo lo cual pueda afectar a una percepción alterada de la realidad y a una falta de conciencia de la trascendencia de los actos realizados. Por tanto, si no ha quedado demostrada una anulación total y absoluta de esas capacidades cognoscitivas y volitivas, que permitan la aplicación de la eximente completa, sí lo han sido los presupuestos necesarios para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P .

CUARTO .- Procede rebajar la pena en un grado, de acuerdo con lo establecido en el art. 68 del CP por el grado de conocimiento del acusado en cuanto a la ilicitud del acto, e imponerle la pena principal de tres años y un día de prisión.

Respecto de la multa la fijamos en el tanto del valor de la droga intervenida, es decir en 174.141,28 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida.

QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P ., a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (174.141,28 euros), con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, acordando igualmente el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 18 de noviembre de 2010.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.