Sentencia Penal Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 22/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 22/11- 2ª

Proc.Origen: J.falta inmedia. 125/10

Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº: Er Muskiz NUM000

Apelante: Ángel

Abogado: JAVIER GARCIA DE VICUÑA MELENDEZ

Apelado: Tomasa

SENTENCIA Nº 154/11

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2011.

Vista en grado de apelación por la Iltma. Sra. Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 22/11 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo como Juicio de Faltas Inmediatas nº 125/10 por falta de quebrantamiento de sentencia , en los han intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública, D. Ángel como denunciado y Dª Tomasa como denunciante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barakaldo se dictó Sentencia con fecha 26 de noviembre de 2011 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

"Queda probado que el día 2 de noviembre los agentes de la Ertzaintza acudieron al domicilio de Ángel a fin de requerirle para que entregara al menor el cual según resolución judicial debía estar con la madre al tener el régimen de custodia. Que fue requerido en varias ocasiones negándose reiteradamente al cumplimiento de la orden. Que los agentes se marcharon del lugar sin el menor por no ser entregado por el padre".

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

"Se CONDENA a Ángel por una falta de desobediencia a la pena de 10 días multa a razón de 6 euros lo que da lugar a 60 euros que deberá abonar en el plazo de 20 días, en caso de impago por cada dos cuotas impagadas se sustituirá por un día de privación de libertad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Ángel y admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo, al que correspondió el nº 22/11 y se siguió el recurso por sus trámites.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados de la sentencia de primera instancia, a los que se añade el siguiente párrafo:

"La negativa exteriorizada por el padre vino motivada por el estado que presentaba el menor y lo avanzado de la hora, manifestando a los agentes que lo haría al día siguiente, entregándole estos antes de abandonar el domicilio una citación a Juicio de Faltas por un presunto delito de quebrantamiento de sentencia ante el Juzgado de Instrucción de Guardia de Barakaldo al día siguiente de los hechos".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Ángel contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Argumenta en defensa de dicha petición mostrar conformidad con los hechos declarados probados de la sentencia si bien añadiendo una serie de matizaciones.

Por un lado, que la negativa efectuada por el recurrente a entregar al menor a los agentes de la ertzantza que se personaron en su domicilio lo fue por lo avanzado de la hora y el estado en que se encontraba su hijo menor, entendiendo que lo mejor era que durmiera con él esa noche y que al día siguiente lo llevaría para que pudiera reanudarse el régimen de custodia establecido en la sentencia. Alega por tanto que no existió propiamente una negativa a obedecer a los agentes sino una actuación motivada por haber optado por dar prioridad al interés de su hijo ante la solicitud de los agentes, no teniendo en ningún momento intención de desobedecerles. Por otro lado, añade que nunca fue informado que de persistir en su actitud podría incurrir en un delito de desobediencia a los agentes sino en un incumplimiento de sentencia de divorcio, siendo así que en cambio en Juicio por el Ministerio Fiscal se cambió el título de imputación formulando acusación por una falta contra el orden público del art. 634 CP .

El Ministerio Fiscal en su informe emitido con fecha 12 de enero de 2011 solicita la confirmación de la resolución recurrida aludiendo de forma genérica a la doctrina jurisprudencial existente sobre el deber de respeto a la valoración probatoria realizada en la instancia, sin entrar por ello a compartir o rebatir las consideraciones efectuadas en el recurso.

Así planteada la cuestión sometida a debate en esta alzada, se aprecian motivos que justifican la revocación del pronunciamiento condenatorio apelado.

Tal y como se alega por la parte recurrente, no consta en el atestado elaborado por los agentes de la Ertzaintxea de Muzkiz, que el mismo fuera instruído por un delito de desobediencia o falta contra el orden público de los artículos 556 o 634 CP sino por "quebrantamiento de sentencia"; asimismo, en la cédula de citación entregada al recurrente en calidad de implicado, folio 25 de la causa, para el Juicio de Faltas que tendría lugar al día siguiente en el Juzgado de Guardia de Bilbao, consta que se informó que los hechos imputados eran "un presunto delito de quebrantamiento de sentencia" y que "debería ir acompañado de sus 2 hijos menores". También que, siendo el día y hora señalado en la cédula de citación al que comparecieron tanto el ahora recurrente como la Sra Tomasa en calidad de denunciante, se suspendió su celebración a petición del Ministerio Fiscal a fin de que fueran citados los agentes actuantes como testigos también por una presunta falta contra el orden público, teniendo lugar finalmente el Juicio de Faltas el día 10 de noviembre de 2010 en el que el Fiscal no formuló acusación por una falta contra las relaciones familiares, en concreto. la prevista en el art. 618.2 CP , sino por una falta de desobediencia a los agentes prevista en el art. 634 CP .

Celebrado el Juicio oral, tras haber oído la Juez de instancia a la denunciante y al denunciado, y como testigos al hijo común Aingeru de 16 años, (sin que conste que se le informara de la dispensa establecida en el art. 416.1 LECrim ), y a los agentes de la Ertzantza que se personaron en el domicilio, apreció la concurrencia de los elementos exigidos para la tipificación de la conducta del apelante consistente en no haber entregado finalmente al hijo a los agentes pese a los requerimientos efectuados por estos a que así lo hiciera como una falta contra el orden público objeto de acusación.

Fundamenta la condena en considerar que se produjo un incumplimiento por parte del denunciado de las órdenes que le dirigieron los policías personados en su domicilio, hasta el punto de que tuvieron que llamar al jefe de servicio para que insistiera en la obligación de hacer entrega del menor, no impidiendo la calificación penal del hecho la ausencia de un apercibimiento expreso de que de persistir en su actitud podía incurrir en un delito de desobediencia.

No se puede compartir dicha conclusión a la vista de la prueba practicada, por cuanto que no ya porque el denunciado manifestara en el Juicio los motivos que explicó a los agentes para no hacerles entrega del menor, lo avanzado de la hora y el estado que presentaba de agitación no queriendo salir del domicilio paterno, sino que los propios agentes declararon que después de hablar con el jefe de servicio y coincidir éste también que lo procedente era hacer entrega del menor porque la guarda y custodia correspondía a la madre y no al padre, finalmente les indicó que le dejaran citado con el menor al día siguiente en el Juzgado de Guardia por un delito de quebrantamiento de sentencia.

A la vista de ello, parece claro que la propia percepción directa de los agentes actuantes no fue la de que estaban sus indicaciones desobedecidas por parte del denunciado, y con ello su principio de autoridad menoscabado, sino que lo estaba en cuestión era propiamente el cumplimiento voluntario por parte del denunciado de una resolución judicial firme, de la que ellos estaban siendo testigos. Entender lo contrario supondría aceptar que los agentes de la autoridad al abandonar finalmente el domicilio del denunciado sin llevar consigo al menor, desistieron definitivamente de la posibilidad de conseguir que el denunciado atendiera sus requerimientos voluntariamente de entrega del menor y no adoptaron pese a ello ninguna actuación policial en consecuencia, elaborando diligencias por un presunto delito o falta de desobediencia, lo que no responde a la práctica habitual en dichos supuestos. No consta que actuaran así, y de dicho proceder no cabe sino inferir que lo que los agentes percibieron no fue un menoscabo de su principio de autoridad, bien jurídico protegido en el art. 634 CP , protagonizado por el recurrente, sino una actitud de querer actuar como padre en interés de su hijo menor, por las circunstancias recogidas con anterioridad, pese a lo recogido una resolución judicial matrimonial sobre régimen de guarda y custodia del mismo que estaba atribuída a la madre, dirigiendo por dicho cauce los agentes locales su intervención al diferir su dilucidación al día siguiente en un Juicio de Faltas al que fueron citados tanto la denunciante como el denunciado.

En atención a lo expuesto, resultando innecesario entrar a conocer si la conducta del denunciado pudo o no haberse incardinado en una falta del art. 618.2 CP , en aplicación del principio acusatorio que rige en el Derecho Penal al no haber formulado acusación por dicho falta el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, acordando la libre absolución de la falta contra el orden público por la que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer al apelante el abono de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ángel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2010 EN AUTOS DE JUICIO DE FALTAS INMEDIATAS Nº 125/10 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BARAKALDO SE CONFIRMA DICHA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN AL APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

Notifíquese a las partes intervinientes y Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que la misma es firme, no pudiéndose interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.