Sentencia Penal Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1022/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA AVDA. REINA REGENTE S/N Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22 NIG: 0407941P20102000241 Procedimiento Abreviado 1022/2011 Ejecutoria: Asunto: 100490/2011 Negociado: AD Proc. Origen: Proc. Abreviado 5/2011 Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ROQUETAS DE MAR Contra: Gaspar Procurador: OLGA GARCIA GANDIA Abogado: PRIETO CALVENTE, CARLOS JOSE Ac. Part.: Tamara Procurador: DIEGO MORENO CORTES Abogado: MARIA MERCEDES FERNANDEZ SALDAÑA SENTENCIA Nº 154/2.012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA SECCIÓN 1ª ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE Dª. LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS D. RAFAEL GARCIA LARAÑA D. ANDRES VELEZ RAMAL Juzgado de Instrucción núm. 2 Roquetas de Mar.

Diligencias Previas núm. 1269/10.

Procedimiento Abreviado núm. 5/11.

Nº de Sala 1022/11.

En la Ciudad de Almería, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Vista por la Sección 1ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delitos contra la salud pública, contra los deberes familiares y abandono de familia contra el acusado Gaspar , DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.963, hijo de Genaro y Encarnación, natural de Roquetas de Mar (Almería), vecino de Roquetas de Mar, con instrucción, sin

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado realizado por la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra Gaspar . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2.012 con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y un delito Contra los Deberes Familiares, previsto y penado en el art. 226.1º del citado cuerpo legal y, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran, respecto del delito Contra la Salud Pública, la penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena( art. 56 del C.P . ) y la pena de multa de 1.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de prisión ( art. 53 del C.P .) y, respecto del delito Contra los Deberes Familiares la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial de la patria potestad y guarda sobre sus dos hijos menores durante el tiempo de cinco años ( art. 226.2º del C.P .).

Por la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal , un delito Contra los Deberes Familiares, previsto y penado en el art. 226.1º del citado cuerpo legal y un delito de Abandono de Familia, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran, respecto del delito Contra la Salud Pública, la penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P . ) y la pena de multa de 1.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de prisión ( art. 53 del C.P .) y costas; respecto del delito Contra los Deberes Familiares, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial de la patria potestad y guarda sobre sus dos hijos menores durante el tiempo de siete años ( art. 226.2º del C.P .) y, respecto del Delito de Abandono de Familia, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial de la patria potestad y guarda sobre sus dos hijos menores durante el tiempo de siete años ( art. 229 del Código Penal ).

CUARTO.- La defensa, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Gaspar , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, está obligado a cumplir el régimen de visitas con sus dos hijos menores José Lucas y Encarna, de 14 y 11 años de edad respectivamente, siendo así que cuando le corresponde ejercitarlo, en concreto, durante algunos meses del año 2.009, realizaba un comportamiento adecuado para con ellos. Después de consumir sustancias estupefacientes (cocaína y hachís) a los que es adicto, no deja abandonados tales productos en lugares visibles y al alcance de los mismos, sin embargo en un descuido del mismo mientras dormía y porque se cayó de su bolsillo, la hija cogió una papelina que el padre portaba, lo que provocó que la hija que toma porros esnifara cocaína con un amigo en la calle, producto aquel que también ha consumido el hijo fuera de la vista de sus padres. El acusado aunque siendo verano sobrepasa el horario de llegada de los menores respecto del consentido por la madre, no deja abandonados a los mismos los fines de semana que deben permanecer con él, ni consta que no les preste la atención debida.

El referido acusado ejerce con la debida diligencia los deberes inherentes a la patria potestad que le corresponde, dentro de la normalidad.

En fecha 19 de agosto de 2.010, en el curso de estas Diligencias Previas, se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en la C/. DIRECCION000 nº NUM002 de Roquetas de Mar, interviniéndole: 6,68 gr. de cocaína con una pureza del 26,98%; 2,18 gr. de cocaína con una pureza del 33,51%; 5,53 gr. de cocaína con una pureza del 28,35%; 0,08 gr. de cocaína con una pureza del 28,61%; 0,48 gr. de cannabis sativa con una pureza del 11,97%; sustancias que no consta que el acusado destinara al tráfico ilícito con terceras personas. Tales cantidades, utilizando como referencia los datos de las tablas oficiales existentes, alcanzarían en el mercado ilícito minoritario el valor de 462,92 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en la valoración penal de los hechos que se han declarado probados, resulta obligado dar respuesta a la cuestión previa planteada por la defensa en relación con la solicitud de nulidad del auto de entrada y registro por no estar amparado en cusa válida según su dicción, ya que los menores consumían drogas fuera del domicilio del padre-acusado donde se practicó el registro.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo al pronunciarse sobre la necesidad de que la resolución que autoriza la entrada y registro esté fundamentada, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento puesto que en el momento inicial del procedimiento (en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro) no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, indicios que, si sobrepasan las meras hipótesis subjetivas o las simples suposiciones y permiten concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, han de considerarse justificación bastante para autorizar la diligencia de entrada y registro, doctrina jurisprudencial que aplicada al supuesto de autos ha de conducir a la adelantada desestimación de la censura formulada por la defensa por cuanto, en trance de valorar el aspecto fáctico de la fundamentación del auto de 19 de agosto de 2010, ha de recordarse, por una parte, que para dictar dicha resolución el juez de Instrucción no tuvo en cuenta únicamente que la petición era por un delito contra los derechos y deberes familiares y contra la salud pública, habiendo ponderado también las informaciones recibidas respecto a los antecedentes policiales que fundamentaban la petición; esto es, la denuncia de la madre donde la menor narraba al psicólogo que la droga la había cogido en la casa del padre, lo que había contrastado dicho profesional con un análisis que resultó positivo, por lo que la autorización del inmueble en el que se encontraba la vivienda a la que se refería el mandamiento en modo alguno priva a la referida autorización de su valor o eficacia indiciara a efectos de dictar la resolución que acordaba la diligencia de entrada y registro. La nulidad pretendida no puede prosperar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados e imputados al acusado Gaspar , no son constitutivos de infracción criminal, no resultando acreditada la participación del mismo en los hechos enjuiciados en la forma que mantiene el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular por lo que no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , contra los deberes familiares del art. 226.1 del referido Código y de abandono de familia del art. 229 del mismo Texto.

a) El delito contra la salud pública, de que se acusa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, es de los que se denominan de mera actividad y resultado cortado, así como de peligro abstracto o riesgo en general, tipificado en el artículo 368 del Código Penal ; el que precisa de un elemento subjetivo, consistente en que la sustancia tóxica o estupefaciente poseída debe estar destinada al tráfico; y ese ánimo o propósito pertenece a la esfera interna del sujeto activo; por lo que, dejando a salvo los casos en que éste es sorprendido «in fraganti» vendiendo aquella sustancia o entregándosela a otras personas, esa intención puede ser deducida de datos exteriores objetivados, que, una vez se han acreditado debidamente, permiten concluir de forma lógica e inequívoca en que el ánimo del agente era destinar la sustancia tóxica o estupefaciente al tráfico.

A tal efecto la jurisprudencia ha entendido que existe dicho ánimo cuando la cantidad poseída o detentada de droga supera a la que sirve para cubrir las necesidades del consumidor, lo cual es un dato variable, debiendo tenerse en cuenta también la mayor o menor pureza, pues ello determina la posibilidad de obtener un número mayor o menor de dosis ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 marzo 1992 y 28 enero 1993 ), así como otros elementos complementarios (cuchillo para cortar la droga, balanza de precisión, lugar en que se encuentra la droga, situación de drogadicto del agente, dinero ocupado en relación con el trabajo que tenga, número de dosis, etc.) que sirven de apoyo para la prueba indirecta o indicios.

En otras palabras; como se dice en la STS de 27 septiembre 2005 , 'el transito de acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, y si bien la simple posesión no constituye una presunción «iuris tantum» de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17.9.2004 ), tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3 ), pues la tenencia con aquel animo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18.12.2002). Este elemento sujeto del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, y esta Sala viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario de cinco días, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 9.12.94 , 31.5.97 , 1.4.2002 , 10.7.2003 )'.

b) Respecto al delito contra los deberes familiares del art. 226, CP , en el que se tipifica y sanciona la conducta del que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes, o cónyuge, que se hallen necesitados; y que constituye una infracción de «los derechos y deberes familiares», de los denominados permanentes de comisión por omisión; tratándose de Ley penal en blanco, lo que lleva a que las conductas que la integran se nutran de preceptos extrapenales, ya sea referido a las conductas a observar conforme al contenido del art. 154 o del 172, CC ; pues, como se dice en la STS de 15.12.1998 , este delito «comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes, cuya integración normativa de referencia (dada su naturaleza de tipo penal en blanco) la constituyen los artículos del Código Civil que regulan los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo».

Las acciones/omisiones denunciadas -y no probadas a efectos de la órbita punitiva- no integran ilícitos penales, sino transgresiones del orden civil, lógicamente a estudiar y resolver en tal jurisdicción, puesto que incluso se llega a razonar en el informe psicológico-forense la conveniencia de utilizar el Centro de encuentro, principalmente por la referencia a los encuentros hija padre. Fiel a tal razonamiento, se asevera en la pericial mencionada que la estabilidad y cuidados dispensados por los encuentros puedan resultar más favorables para el desarrollo de los menores, lo que «no puede suponer la criminalización de la conducta de los progenitores», siendo contrario a nuestro Derecho el hecho de acudir de forma abusiva al Derecho Penal como primer instrumento para resolver los conflictos sociales; siendo a la esfera extrapenal a la que debería acudir la acusación particular «para obtener una adecuada protección de los menores, solicitando la aproximación a ambos padres de la guarda y custodia de los niños».

c) Igualmente se sostiene a este tenor sólo por la Acusación Particular la incidencia de un delito de abandono de familia del art. 229 Código Penal , que sin mencionar apartado incluye en el abandono del padre no custodio. Con relación al tipo penal de abandono de menores del art. 229 (por todas STS 1772/2001, de 4 de octubre ) el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor).

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable.

La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

Entiende la Sala que en el caso que se analiza no concurre el elemento objetivo, el relativo a la forma de comisión definido en la norma penal como 'el abandono'. Sobre esta situación matizaba la sentencia de 12-9-2003 que 'entendemos que abandono existe, no sólo cuando se deja a un niño (o incapaz) a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo. Este es el caso ordinario en épocas pasadas cuando era frecuente dejar a un niño recién nacido o de corta edad en cualquier lugar con peligro de no ser atendido. Existe abandono, y este es el caso presente, cuando un menor (o incapaz) no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada. Parece que la primera modalidad se corresponde con la figura del delito instantáneo, mientras que la segunda se comete por acciones u omisiones que se desarrollan en un período de tiempo más o menos prolongado.

TERCERO.- La realidad de la totalidad de los anteriores referidos hechos viene admitida por el acusado Gaspar , que no admite en cuanto al delito contra la salud pública, la tenencia de la sustancia en la forma manifestada por las acusaciones. No existe prueba de cargo suficiente que le haga acreedor del reproche penal, concurriendo en el supuesto de autos el principio penal de ' In dubio pro reo '; que se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, se incline en favor de la tesis que beneficie al procesado ( STS 31- 1-83, 6-2-87 ). Como señala la SAP de Valencia de 8-11-2000 : 'Para que pueda dictarse una resolución condenatoria es necesario que el órgano juzgador disponga de un acervo probatorio se signo evidentemente inculpatorio, actuando para ello con absoluta libertad de valoración, si bien debe expresar y razonar su proceso valorativo para no caer en la arbitrariedad. El grado de certeza absoluta es difícilmente alcanzable, por las especiales características del proceso penal, pero siempre es posible llegar a una aproximación a los hechos enjuiciados que permitan conformar una convicción basada en pruebas directas e indirectas de contenido incriminatorio. Nunca se puede traspasar la barrera de la duda razonable, ya que ello nos llevaría al mundo de la inseguridad jurídica y material que no es admisible en el curso del enjuiciamiento delictivo. Llegado al punto de la duda o la falta de claridad de los elementos probatorios, un principio democrático y progresista que rige el proceso penal, impone a los Jueces y Tribunales la obligación de pronunciarse, en el caso de duda, por la solución absolutoria ( STS 9-12-98 )'.

CUARTO.- Al respecto, el acervo probatorio viene representado por el interrogatorio del acusado, la testifical de su exmujer y exploración de hijos menores, la fuerza actuante y los documentos existentes en las actuaciones, junto a los informes analíticos de la sustancia intervenida. Ningún problema ofrecen los informes mencionados en orden al respeto de las garantías constitucionales y procesales en su producción, debiendo reputarse pues prueba hábil y valida para desvirtuar, en su caso, la presunción de inocencia. En cambio el interrogatorio del acusado y la testifical de la exmujer, exploración de los menores, los informes psicológicos y forenses y los testigos, agente de la Guardia Civil actuantes plantea dudas en orden a su asimilación por la Sala para el dictado de una sentencia condenatoria, por cuanto existiendo manifestación del acusado en el sentido de que no se dedica a la venta de estupefacientes, la compró para su consumo, así como los agentes actuantes que depusieron en la vista en el sentido negativo para la acusación formulada contra los hoy acusados, en el supuesto de que el acusado no era seguido ni conocido por investigación alguna relacionada con el tráfico de drogas, no realizaron indagaciones sobre venta en el inmueble a pesar de las primeras manifestaciones de la mujer y la menor sobre la posible venta del padre según manifestaciones atribuidas a terceros que no constan en las actuaciones y que al parecer visitaban la casa y el patio donde se encontró la sustancia; ningún menor, madre o agente ha visto vender o traficar al acusado; en conclusión, no existe prueba fehaciente que determine que la participación del referido acusado en el lugar de los hechos lo relacione con la acusación de tráfico mantenida contra el mismo.

Por lo que no consta fehacientemente acreditado a la vista de lo actuado, que en el supuesto examinado exista prueba alguna sobre la participación del acusado para el tráfico de la sustancia que relacione al mismo con la venta, compra o tenencia de sustancias estupefacientes no adverada. Por cuanto siendo cierto que la tenencia de la sustancia por el acusado responde a una ínfima cantidad, 12,47 gr. de cocaína y 0,48 gr. de cannabis sativa, de escasa pureza ya que la cocaína representa 3,55 gr. de droga pura, es lo cierto que el acusado tiene plurales antecedentes según la pericial forense de consumo acreditado tanto en cannabis como cocaína; por lo que no se contienen en las actuaciones, como se dice en la STS de 30.12.2003 , 'la prueba que acredite que dichos acusados desarrollaban esta actividad en otras ocasiones precedentes, pues ningún seguimiento o vigilancia se acreditó haber realizado, sobre los movimientos o comportamientos de los mismos'. Y ello sin tener que precisar que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó en la sentencia 2345/2001, de 10 diciembre , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1,5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los quince gramos (la correspondiente a diez días de consumo) permite presumir que la sustancia se halla destinada al trafico y no al autoconsumo, cantidad superior a la correspondiente en las presentes actuaciones.

Sin que pueda realizarse precisión alguna sobre que el consumo en una ocasión de la menor debida al hecho de dormir el padre, ó buscar ó encontrar la sustancia la misma, sea bastante para motivar un resultado condenatorio a la conducta del acusado, ya que ni de las manifestaciones personales de los menores, aunque la menor no tenga relación con el padre desde la detención su hermano la disfruta sin entorpecimiento alguno, ni del propio acusado, así como el informe psicosocial no impugnado, se aprecien elementos algunos que sirvan para incardinar la conducta del acusado en los tipos de abandono y contra los deberes familiares solicitados por las acusaciones.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas causadas.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Gaspar de los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, contra los deberes familiares y de abandono de familia que le han sido imputados.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.