Sentencia Penal Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 51/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 51/2011-H

Diligencias Previas 5639/2010

Juzgado Instrucción 2 Hospitalet de Llobregat (ant.IN-3)

S E N T E N C I A nº

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Pablo Díez Noval

Luis Fernando Martínez Zapater

En la ciudad de Barcelona, a 17 de febrero de 2012.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 51/2011-H, dimanante de las Diligencias Previas 5639/2010 del Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat, por delito Contra la salud pública, contra los acusados Abilio , de 31 años de edad, hijo de Seco y Uri, natural de Guinea Bissay; nacido el NUM000 de 1970, con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Marta Lujua Casabón y defendido por el Letrado D. Jorge Palomino Gómez; Dª Micaela , de 36 años de edad, hija de Mimon y Xarifa, natural de Marruecos, nacida el NUM002 de 1975, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Alex Martínez Batlle y defendida por el Letrado D. Jorge Palomino Gómez, y D. Jaime , de 25 años de edad, hijo de Iero y Penda, natural de Portugal, nacido el NUM004 de 1987, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa hasta el acto del juicio oral y quedando en libertad provisional el mismo día de su celebración, representado por el Procurador D. José María Argüelles Puig y defendido por el Letrado D. Jorge Palomino Gómez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández, quien expresa el parecer unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 16 de febrero de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito Cotra la salud pública comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1 º y 3º del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se les impusiera una pena de 8 años de prisión, multa de 10.500 Euros o responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad del art. 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas, a cada uno de ellos.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de los tres acusados pidió su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que:

PRIMERO.- El acusado Abilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, era el encargado de la carnicería "RIF", sita en la C/ Menorca, nº 8 de Hospitalet de Llobregat, propiedad de su esposa Micaela , mayor de edad, sin antecedentes penales, la cual acudía a la misma esporádicamente.

Una investigación policial determinó que el acusado Abilio se dedicaba a vender heroína en el interior de la carnicería. Los agentes obervaron como diferentes personas entraban en el establecimiento y salían al cabo de pocos minutos; en concreto presenciaron que el día 9 de septiembre de 2010, Pablo Jesús entró en el establecimiento, que abandonó en pocos minutos y al ser interceptado portaba una papelina de 0,718 gramos de heroína, con una riqueza del 26%.

El día 10 de septiembre de 2010, fue interceptado Ernesto , cuando salía de la carnicería portando una papelina de heroína de 0,455 gramos y riqueza del 25%.

El 4 de octubre de 2012, Palmira fue interceptada al salir de la carnicería, protando una papelina de heroína de 1,655 gramos y riqueza del 19,2%.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 12 de octubre de 2010, dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM006 , NUM007 NUM008 , y en la "Carnicería Rif ", sita en la C/ Menorca, 8 , ambos de Hospitalet de Llobregat.

En el local de la carniceria se intervinieron objetos, como pulseras y un pendiente, de los que no consta que se trate de joyas, así como documentos de identidad, por fotocopias, pertenecientes a terceros.

En el domicilio de los tres acusados, tanto en el comedor, como en el dormitorio de los acusados Abilio y Micaela y la cocina, se intervinieron los siguientes efectos: una balanza de precisión, una bolsa que contenía 17 papelinas de heroína con un peso neto de 4,28 gramos y riqueza del 19,1%; una bolsa con 20 papelinas de heroína con un peso neto de 19,45 gramos y pureza del 19,3%; una bolsa con 18 papelinas de heroína con un peso de 8,77 gramnos y riqueza del 20,1% y una bolsa con carbonato cálcico de 259 gramos, sustancia destinada al corte de la heroína. Sustancias destinadas a su venta a terceros, que tendría un valor en el mercado ilícito de 3.682 Euros, según informe policial.

No consta probado que la acusada Micaela regentara la carnicería, ni interviniera en la venta de heroína. Acudía esporádicamente a visitar a su marido.

El acusado Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales, es familiar del acusado Abilio y residía en el mismo domicilio, constando que tenía contrato de trabajo en la entidad SEAT de Martorell. Acudía esporádicamente a la carnicería a visitar a Abilio . No consta que interviniera en el ilícito comercio.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española , que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación que en el mismo tuvo el acusado.

Los agentes de Policía que acudieron al acto del juicio oral manifestaron que se montó un dispositivo de vigilancia en la "carnicería RIF" porque tenían noticias de que en la misma se estaba vendiendo sustancia estupefaciente. Las vigilancias se llevaron a efecto los días 8, 9 y 10 de septiembre y 6 de octubre de 2010. Presenciando como un número importante de personas, que conocían como toxicómanos, al menos parte de ellos, entraban en la carnicería y salían a los pocos minutos, sin bolsa de compra que contuviera los productos de venta en el establecimiento. En tres ocasiones interceptaron a estas personas, que obran en los hechos probados y eran portadoras de papelinas de heroína. Si bien los agentes no veían desde su posición las transacciones.

Todos los agentes, especialmente el nº NUM009 , manifestaron que el que estaba a cargo del negocio era Abilio y que los otros acusados acudían esporádicamente, Micaela incluso con sus hijos menores, que estaban un rato y marchaban. Lo que permite establecer que era el acusado Abilio el que estaba al frente del negocio y el que vendía la heroína. Respecto de los otros acusados no se ha acreditado ningún acto de favorecimiento o facilitación en el ilegal tráfico. Convivían en el mismo domicilio y muy probablemente conocían la actividad de Abilio , pero ello no es suficiente para imputarles una actividad del tráfico de drogas. No hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara. Jaime ha acreditado que tenía un puesto de trabajo en las fechas de autos, cuyo horario resulta incompatible con el desarrollo de una actividad en el negocio que regentaba Abilio , a quien acudía a ver, pues son parientes y convivían en el mismo domicilio.

Respecto a Micaela , mujer de Abilio , los agentes manifestaron que la vieron acudir a la carnicería, acompañada por sus hijos menores, estar un rato y abandonar el lugar. Ningún agente manifestó que estuvieran en el lugar Micaela o Jaime en el momento en que interceptaron a las tres personas que eran portadoras de heroína. Por todo ello, procede la libre absolución de Micaela y de Jaime .

Todo lo apreciado por los agentes queda corroborado por lo intervenido en el domicilio de los tres acusados. Se intervinieron en total unos 43 gramos de heroína, con diversa riqueza, preparada en dosis individuales para su venta, así como sustancia para el corte. El acusado guardaba la sustancia en su domicilio y la vendía en la carnicería.

Los tres acusados, en el acto del juicio oral, manifestaron que todo lo intervenido pertenecía a Hermenegildo , hermano de Abilio , quien en el padrón aparecía como ocupante de la vivienda de autos. Pero la Policía aclaró en el acto del juicio que confundieron a éste con Jaime , en un primer momento, pero que las personas a las que vieron en la "carnicería" eran sin duda los tres acusados, nunca vieron a Hermenegildo . Además, la sustancia intervenida, fue entregada la del comedor por la propia Micaela y el resto lo fue en el dormitorio que ocupaba el acusado Abilio y su esposa, según manifestaron los agentes en el acto del juicio oral.

La prueba de cargo aportada permite establecer que el acusado Abilio se dedicaba a la venta de heroína en la carnicería que regentaba.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito Contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 º y 3º del Código Penal .

El delito contra la salud pública sanciona el tráfico ilegal de drogas, desde su producción y elaboración hasta la venta de dosis directa al consumidor, que es el último eslabón del tráfico ilegal. El acusado realizaba esta última conducta, vendía dosis individuales directamente al consumidor. Conducta que resulta típica por formar parte del tráfico ilegal de drogas.

En cuanto al subtipo agravado de utilización de establecimiento abierto al público, el Tribunal Supremo ha acotado esta circunstancia de agravación, alejándose de meras consideraciones formales, haciendo hincapié en que el fundamento de la agravación está en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido, que la apariencia de la normal explotación de un establecimiento abierto y las facilidades que ello comporta, suponen para la difusión de drogas o estupefacientes.

Los requisitos del tipo agravado según la jurisprudencia son: A) que exista un acto de promoción o tráfico; B) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; C) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; D) que exista ánimo y tendencia de difusión de las drogas a terceros.

También ha dicho el Tribunal Supremo que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público cuando sólo consta un acto aislado de tráfico; y que deben descartarse las ventas ocasionales ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2007 ; de 26 de noviembre de 2007 ; la nº 1085 de 2010 y 21 de diciembre de 2010 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa se dan todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, el acusado Abilio era el encargado del establecimiento, y se venía dedicando con habitualidad a la venta de heroína en el mismo. Ello se desprende de lo declarado por los agentes, quienes en tres días distintos interceptaron a tres personas que eran portadoras de heroína, tras salir de la carnicería, y se infiere del número de papelinas intervenidas, preparadas en dosis individuales para su venta.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, al amparo de lo establecido en el Art. 28 del Código Penal , el acusado Abilio .

La participación del acusado en los hechos imputados está acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

CUARTO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer es de 6 años y 1 día a 9 años de prisión y la correspondiente multa. La Sala no encuentra circunstancias ni fácticas ni personales que justifiquen una penalidad mayor que el mínimo legal. Por ello se impone la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 4.000 Euros. Para fijar la multa se ha tenido en cuenta el informe emitido por la Policía, que obra en el atestado y que se emite en base a la experiencia adquirida por los agentes de Policía en el desarrollo de su trabajo.

A tenor de lo dispuesto en el Art. 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y CONDENAMOS a Abilio como autor responsable de un delito Contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de condena, MULTA de cuatro mil Euros (4.000 Euros) y pago de las costas correspondientes.

Acredítese la solvencia del acusado.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, dándose a las mismas el destino legal.

Y que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Micaela y a Jaime del delito Contra la salud pública por el que venían acusados en esta causa. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.