Sentencia Penal Nº 154/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 43/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2013-0001514

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000043/2013- -

Dimana del Nº 000416/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Instructor nº 5 de Alicante

SENTENCIA Nº 000154/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a quince de marzo de dos mil trece

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 443/12, de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 416/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 94/12 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 5, por delito ROBO CON FUERZA; Habiendo actuado como partes apelantes Lucio , representado por la Procuradora Dª Elena Guardiola Devesa y dirigido por la Letrado Dª Elisa Pérez Abellán; y Prudencio , representado por la Procuradora Dª Laura Pérez de Sarrió Fraile y defendido por el Letrrado D. Francisco Miguel Galiana Botella; y, como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Prudencio y Lucio de los delitos de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2º y 241.1 y 2 apartado, reseñados bajo las letras A) a H) del los que venían siendo acusados con declaración de las costas procesales de oficio. Que debo absolver y absuelvo a Prudencio , Lucio y Lorena del delito del apartado I) como constitutivo de un dleito de robo con fuerza en las cosas intentado de los arts. 237, 238.2º y 242.1 y 2 en relación al 16 y 62 del que venían siendo acusados con declaración de las costas procesales de oficio. Respecto de la responsabilidad civil en cuantía de en 5.987,50 euros a favor de D. Argimiro , en la cuantía de ehn 468,90 euros a favor de Dª Rosana , en la cuantía de 1914 euros, a favor de Dª María Luisa y en la cuantía de 2.896,30 euros a favor de D. David , no habiendo quedado o probado la participación de los acusados en los mismos, habiendo resultado absueltos Prudencio y Lucio de los mismo, no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre la citada responsabilidad civil. Que debo Absover y Abuelvo a Lorena del delito continuado de receptación del artículo 298 en relación con el artículo 74 del Código Penal del que venían siendo acusada, con declaración de las costas procesales de oficio. Que debo condenar y condeno a Prudencio y Lucio de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 74-1 , 237 , 238-2 y 241 del CP . (redactados en los apartados E, H, I) imponiendo a cada uno de ellos, la pena de cuatro años y nueve de prisión, así como la acesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil los acusados Prudencio y Lucio indemnizarán en forma conjunta y solidariamente a D. Manuel en la cantidad de 1.773,37 euros y a D. Pio en 94 euros por los daños. No ha lugar a pronunciamiento alguno a favor de D. Jose Enrique , al no tener nada que reclamar al haber sido indemnizado por su compañía Aseguradora. Firme que sea la presente, los objetos entregados a sus titulares en calidad de depósito pasarán a su exclusiva disposición; los intervenidos de ignorado titular o no reclamados por éste que tuviesen valor se devolvéran a los acusados en cuyo poder se encontraron ( artículo 635 de la Lecrim ), salvo que se estimare de valor económico suficiente para proceder a su embargo y asegurar el pago de las posibles responsabilidades pecuniarias. Se exceptúan los efectos intervenidos propiedad de D. Pio , que no hayan sido devueltos, procediendo a su devolución. Respecto de las costas procesales, estése a lo dispuesto en el razonamiento jurídico duodécimo de la presente resolución.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por los apelantes, se interpuso el presente recurso alegando: vulneración de derechos fundamentales, e infracción de preceptos legales.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 15 de marzo de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ,Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto el apelante D. Lucio como D. Prudencio , como cuestión preliminar a la exposición de los motivos de impugnación de la sentencia de Instancia, hacen hincapié en que el día 28 de noviembre de 2012 anunciaron Recurso de Queja frente a un auto de esta misma Sala de fecha 23 de diciembre de 2012 por el que se tenía por no preparado el recurso de casación anunciado el día 15 de noviembre de 2012 frente a una resolución de la Audiencia Provincial de 2 de octubre de 2012, por el que se estimaba competente el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante para el enjuiciamiento del Procedimiento Abreviado 416/2012 origen de este Rollo de Apelación.

En el recurso de Apelación se transcribe literalmente el recurso de queja, en el que se insiste en los argumentos ya esgrimidos ante esta Sala en la cuestión de competencia suscitada en Rollo 34/2012.

Pues bien, no vamos a entrar en dicha cuestión nuevamente, toda vez que la misma fue resuelta ya en virtud del auto de 2 de octubre de 2012, en el que se atribuía la competencia al Juzgado de lo Penal nº 8, auto cuya fundamentación es la siguiente: 'Al determinar la competencia para el enjuiciamiento del Procedimiento Abreviado 416/2012 del Juzgado de lo Penal nº8 de Alicante han de tenerse en cuenta las calificaciones jurídicas realizadas por la acusaciones, dado el principio acusatorio que rige en el procedimiento y las penas que pudieran corresponder por los delitos imputados.

Pues bien, teniendo en cuenta la redacción vigente del art. 14 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el enjuiciamiento de los hechos que se enjuician en la citada causa, al no exceder ninguna de las penas, en abstracto, fijadas para los expresados delitos de cinco años de prisión es competente para su enjuiciamiento el JUZGADO de lo PENAL, como lo es atendidas las penas concretas solicitadas por las acusaciones pues así lo establece el artículo 789.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en donde se establece que la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones siendo que lo establecido 'in fine ' del apartado 1º del Artículo 74 del Código Penal es potestativo del juzgador entendiendo ésta Sala que la imposición 'facultativa' de una pena superior sólo determinaría la competencia de la Audiencia cuando efectivamente fuese solicitada por las acusaciones, circunstancia que no se da en el presente caso.

Debe por tanto entenderse competente para el enjuiciamiento de la causa tal y como entendió el Ministerio Fiscal, el Juzgado de lo Penal nº8 de Alicante.'

Pero es mas, interpuesto recurso de queja por el apelante, recurso al que se ha hecho referencia mas arriba, ya ésta Sala ha tenido conocimiento hace escasas fechas de su desestimación por auto del T.S. De 14 de febrero de 2013 , por lo que huelga hacer ninguna otra referencia a la competencia cuestionada.

SEGUNDO.-En segundo lugar, ambos apelantes ponen en tela de juicio las escuchas autorizadas en este procedimiento, en primer lugar aduciendo la falta de intervención del Ministerio Fiscal, al que tras notificársele el auto de incoación de Diligencias Previas y sobreseimiento, no se le notificaron los autos de intervención telefónica que se dictaron.

En primer término, dicho defecto que por cierto no ha sido denunciado por el Ministerio Fiscal que, al contrario, ha impugnado la alegación de la defensa, entendemos que sería un defecto procesal de carácter meramente formal que en ningún momento tendría trascendencia en la configuración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones. Es decir, podría ser una posible irregularidad procesal, pero nunca dicha irregularidad procesal podría configurarse como violación de un derecho o libertad fundamental en los términos expresamente prohibidos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es cierto que determinada doctrina del Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la función del Ministerio Fiscal en el control de los procedimientos judiciales y, consecuentemente, en las intervenciones telefónicas decretadas por los Juzgados de Instrucción. Pero esa necesaria intervención del Ministerio Fiscal que no negamos debe existir en todo proceso penal, entendemos que no supone una infracción constitucional, no supone una violación ilegítima e ilícita del derecho fundamental al secreto las comunicaciones y puede configurar una simple irregularidad procesal sin trascendencia constitucional (en el mismo sentido S.T.S 2-10-2012 ).

Además de ello, y según sentencias como la STS 248/2012, de 12 de abril , la Constitución sitúa al Juez en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales, por lo que en lugar de decidir 'per saltum' acordando la intervención telefónica directamente a instancia de las fuerzas actuantes, debe hacerlo preferentemente previo informe debidamente motivado del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso, lo que facilitaría la decisión judicial y evitaría resultados negativos tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial, según se ha constatado lamentablemente en algún proceso reciente. Pero este dictamen previo no está expresamente prevenido como preceptivo por la Lecrim, por lo que su ausencia no determina la nulidad de la intervención.

Por último, nos sumamos a los acertados fundamentos expuestos en la sentencia de Instancia, a los que expresamente nos remitimos, y debemos hacer especial mención en relación al extremo que ahora se resuelve, a lo señalado en el fundamento jurídico de la sentencia impugnada, en el que se viene a decir que el Ministerio Fiscal, aunque en el momento mismo de dictarse el auto de intervención telefónica no se le hubiere notificado aquel, podría haberlo impugnado posteriormente ( S.T.S 13 de marzo de 2007 ).

TERCERO.-También en ambos recursos se aborda otro de los requisitos jurisprudenciales relativo a las intervenciones telefónicas, como es la exigencia de la excepcionalidad, que implica que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria ( S.T.S. 17 de enero de 2013 ).

Sin embargo, complemento de la excepcionalidad es el principio de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, lo que conduce a determinar si en relación con el hecho investigado, la medida limitadora del derecho fundamental resulta necesaria, y ha de señalarse que así es.

Se trata de un delito de robo en una vivienda, en el que no se parte en su investigación de ninguna sospecha concreta hacia una persona o personas determinadas, luego mal puede suplirse el medio de investigación empleado por otros tales como vigilancias o indagaciones de otro género.

Por último, y en lo que respecta a la nota de proporcionalidad ,se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada tal como se dice en el recurso; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Descendiendo al caso concreto, no puede olvidarse que la investigación se centraba en una serie de delitos de robo en casa habitada, de los que existían fundadas sospechas de que pudieran haberse cometido por un grupo organizado de personas. La gravedad de tales hechos y su alarma social es incuestionable dado el peligro para las personas que puedieran hallarse en las viviendas, y ello con independencia de que finalmente los acusados hayan sido absueltos del delito que originó en primer término la adopción de la medida cuestionada, cuya adopción entiende la Sala que estaba plenamente justificada.

CUARTO.-Por el apelante D. Prudencio se interesa en el recurso la apreciación de la circunstancias atenuante del art. 21.5 del C.P ., o de forma subsidiaria como atenuante analógica del art. 21.7 del C.P .

No puede añadirse nada a lo expuesto en el fundamento jurídico octavo por la juzgadora de Instancia a este respecto.

El acusado no ha reparado el daño causado ni disminuido sus efectos con anterioridad al acto del juicio, tal como el art. 21.5 requiere, toda vez que la cantidad ingresada es el importe de la fianza prestada para obtener su libertad provisional, sin que dicha cantidad en este momento pueda ser destinada a otros fines, en consecuencia, suscribe la Sala íntegramente lo expuesto en la sentencia impugnada.

QUINTO.-Por último, ambos recurrentes denuncian la defectuosa individualización de la pena, y expone varias circunstancias que a su entender, conducirían a la imposición de una pena menor.

Sin embargo, atendiendo al contenido del fundamento jurídico noveno, en el mismo se realiza una individualización inobjetable de la pena.

En primer lugar se indica que los ahora recurrente son autores de tres delitos de robo en viviendas habitadas, con el consiguiente peligro inherente a su acción para los posibles moradores.

A continuación se indica la jurisprudencia sobre la apreciación de la continuidad delictiva y sus efectos en la pena, para concluir con la imposición de una pena que esta Sala, atendidos los acertados argumentos de la resolución impugnada, no considera ni excesiva ni injustificada, por lo que ha de desestimarse también éste último motivo de los recursos interpuestos.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuesto por Lucio y Prudencio , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 416/12 del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 94/12 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.