Sentencia Penal Nº 154/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 314/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de junio de dos mil catorce

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 314/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 201/2011, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la salud pública contra don Rafael , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Manuela Rodríguez Báez y defendido por la Abogada doña Fabiola Suárez López; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 201/2011, en fecha quince de octubre de dos mil doce se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'UNICO.-Queda probado y asi se declara que el acusado Rafael , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, el día 27 de junio de 2007 sobre las 20:15 horas, encontrándose en la plaza del Eliadora,Gáldar, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a Jose María 3,66 gramos de hachis, y posteriormente a Carlos Ramón 3,18 gramos de hachis, en ambos casos a cambio de dinero.

Al acusado Rafael le fueron intervenidos 3,67 gramos de hachis y 67,80 € procedentes del tráfico de drogas.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 54,12 €.

El acusado Rafael estuvo privado de libertad desde el dia de los hechos hasta el 28 de junio de 2007.

No se ha acreditado participacion de Ángel Daniel por lo que no se ha formulado acusación contra él.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alejandro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, asimismo ya definidoel tipo previsto en el art 368 párrafo segundo, con la atenuante de dilación indebida, a la pena de PRISIÓN DE 10 MESES, y MULTA DE 54 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 10 DÍAS EN CASO DE IMPAGO, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida (hachís), procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

Se decreta el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ángel Daniel del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que venia acusado.'

TERCERO.- La referida sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 29 de enero de 2013 en los siguientes términos:

'Se rectifica la sentencia de 15 de octubre de 2012 en el sentido de suprimir la referencia a Alejandro , y debe decir que 'debo CONDENAR Y CONDENO a Rafael como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA' manteniendo el resto.'

CUARTO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron aquéllos pendiente de dictar sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el recurso no se formaliza en los términos prevenidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del conjunto de alegaciones vertidas por la representación procesal del apelante deben entenderse implícitamente invocados como motivos de impugnación el error en la valoración de las pruebas, y la infracción de los artículos 21.6 ª y 368.2º, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- La representación procesal del recurrente discrepa de la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º) que existen unas claras y contundentes contradicciones en las declaraciones prestadas por los agentes de la Policía actuantes, no precisando éstos el lugar exacto en el que se encontraba cada uno de ellos, sin que hubiesen detenido al acusado en el momento en el que ocurren los hechos; 2º) que al folio 19 de las actuaciones aparecen fotografiadas tres bolsas plásticas con los nombres de Jose María ; Carlos Ramón y Rafael y que, sin embargo, las solicitudes aparecen reflejadas en los folios 36 y 38; 3º) que al folio 42 de las actuaciones se señala que la cantidad incautada al acusado es de 3,67 gramos, no especificándose en el expediente 8975/07 la pureza de la cantidad incautada, por lo que no existe relación de causalidad entre la sustancia incautada y el posible perjuicio para la salud, máxime cuando el acusado ha sostenido que era para su consumo; habiendo declarado las peritos en el acto del juicio que no se solicitó que se analizase el grado de pureza.

En el supuesto que nos ocupa, la Juez de lo Penal considera acreditada la realidad de las dos transacciones verificadas por el acusado y la la ocupación en su poder de determinada sustancia, tras un riguroso y minucioso análisis de las declaraciones prestadas en el jucio oral por varios de los agentes actuantes (tanto los que observaron las citadas transacciones, como de los que seguidamente procedieron a la interceptación de los presuntos compradores, incautándoles la sustancia que portaban), así como de la declaración prestada por el propio acusado (que negó los hechos imputados) y por los presuntos compradores, que, al igual que el acusado negaron los hechos, decantándose la juzgadora por los testimonios prestados por los agentes, por resultarles objetivos y verosímiles, rechazando, por el contrario, la testifical de los presuntos compradores, y citando respecto de éstos la doctrina que viene manteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre las peculiaridades que suelen concurrir en este tipo de testimonios, en los que los presuntos compradores tratan de desvincularse de los hechos, negando que el transmitente de la sustancia sea el acusado (significando a tal respecto el ATS, sala 2ª, de fecha 19 de noviembre de 2007 '.En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS nº 1.408/2.007, de 18 de Julio , y en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril , y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).').

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, la juzgadora 'a quo' está al resultado del informe pericial emitido por el área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folios 63 a 65 de las actuaciones), así como a las declaraciones prestadas en el juicio oral por el Jefe de Servicio de Sanidad Exterior y el Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, quienes ratificaron sus respectivos informes, aclarando que el expediente nº 8.975 pertenecía a la sustancia incautada al acusado (folio 42 y 62), el expediente nº 8.974 a la sustancia incautada a uno de los presuntos compradores, Carlos Ramón (folio 64) y el nº 8.972 a la incautada a Jose María .

Pues bien, la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia ha de ser mantenida en esta alzada, no sólo porque deriva de pruebas personales, sometidas a la inmediación judicial, de la que carece el órgano de apelación, sino, además, porque han sido valoradas con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad, sin que la representación procesal del recurrente haya puesto de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo susceptibles de evidenciar un posible error en el proceso valorativo desarrollado por la juzgadora de Instancia. Así, en primer lugar, se alega la existencia de importantes contradicciones, sin concretarlas; en segundo lugar, se alude a que la detención del acusado no se produjo en el momento de los hechos, cuando consta desde el atestado que el acusado fue detenido una vez que se interceptó a los presuntos compradores y se comprobó que portaban lo que parecía ser hachís; en tercer lugar, se hacen menciones relativas a errores en la consignación del nº de informe de los análisis del hachís intervenido al acusado y a los dos presuntos compradores, pese a que tal extremo, como se ha indicado, fue aclarado en el plenario por el Jefe de Servicio de Sanidad Exterior y el Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas; y, por último, se alude a que no consta el grado de pureza (porcentaje de THC) del hachís intervenido, extremo éste sobre el cual la Juez de lo Penal da cumplida respuesta en la sentencia de instancia (señalando al respecto que, a diferencia de lo que sucede con la heroína y la cocaína, tratándose de hachís es irrelevante la consignación de la pureza, ya que se trata de sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptable para los consumidores, y cualquiera que sea su grado de THC debe considerarse droga integrada tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP , pues no ha de olvidarse que tanto los efectos propios del THC persisten, como que existen derivados de la cannabis, que por obtenerse de partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje del THC inferior al normal del hachís, y pese a ello, siguen considerándose drogas integradas tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP , cfr. SSTS de 14.12.92 , 20.4 , 11.6 , 24.11 y 22.10.93 .')

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- En segundo lugar, el escrito de formalización del recurso de apelación destina un párrafo a invocar la atenuante de dilaciones indebidas, señalándose que 'examinando las actuaciones se aprecian relevantes paralizaciones de las mismas, es más quizá la más relevante en el tiempo desde luego le es imputable a ningún Órgano Judicial. Por lo que hace a la pena, bien pudiera optarse por el tipo atenuado'.

A través de tan concisas alegaciones hemos de considerar que se ha alegado implícitamente la infracción del artículo 21.6ª del Código Penal (que, en la redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio contemplaba las atenuantes analógicas, en base a la cual la jurisprudencia configuró las dilaciones indebidas como atenuante analógica, y en la redacción dada por la citada LO define y regula expresamente las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante propia) y del artículo 368.2 del mismo código , que prevé un subtipo atenuado respecto del tipo básico del delito contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo del mismo precepto.

Dados los términos en que se articulan los referidos motivos difícilmente podrían prosperar, habida cuenta de que la Juez de lo Penal apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, así como el subtipo atenuado del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal .

No obstante ello, el motivo ha de ser estimado, puesto que se observa que la Juez de lo Penal, pese bajar la pena del tipo básico del artículo 368.1 del Código Penal (de un año a tres años de prisión ) en un grado (de seis meses de prisión a once meses y veintinueve días de prisión), y a citar que, al concurrir una circunstancia atenuante procede, conforme al artículo 66.1.6ª, fijar la pena en la mitad inferior (de seis meses a nueve meses de prisión), impone la pena de diez meses de prisión.

Y, al objeto de individualizar correctamente la pena, y , a falta de específicos criterios de individualización, se acuerda imponer la pena en su cuantía mínima, esto es, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal , y multa (que también ha de degradarse) de veintisiete euros con seis céntimos (27, 06 €), con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ha de declararse de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Manuela Rodríguez Báez, actuando en nombre y representación de don Rafael , contra la sentencia dictada en fecha quince octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 201/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de imponer al acusado don Rafael , las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE VEINTISIETE EUROS Y SEIS CÉNTIMOS (27,06 €), con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.