Sentencia Penal Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 264/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934586 - 28071

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004915

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 264/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 283/2012

Apelante: D./Dña. Piedad

Procurador D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

Letrado D./Dña. IGNACIO DAVID ALONSO VERDU

Apelado: D./Dña. Victoriano y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Letrado D./Dña. JESUS-TOMAS MATEOS DE DON PEDRO

S E N T E N C I A Nº 154/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres:

Presidente:D. Miguel Hidalgo Abia

Magistrados:D. Francisco David Cubero Flores

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil quince

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación los presentes Autos de Procedimiento Abreviado 283/2012 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid por supuesto DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA en la modalidad de impago de pensiones siendo apelante DÑA. Piedad y apelado el Ministerio Fiscal y el acusado Victoriano . Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 5 de noviembre de 2014 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS:'Probado y así se declara que Victoriano , en virtud de auto de medidas de fecha 26 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , autos 15/08, debía abonar a Piedad , la suma de 1000 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijos menores y 1.200 euros mensuales en concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio. En fecha 27 de febrero de 2009 el mencionado órgano dictó sentencia de divorcio y estableció que debía abonar la suma de 1.600 euros mensuales en concepto de alimentos y 1200 euros mensuales para el levantamiento de cargas.

En fecha seis de noviembre de 2009 el citado Juzgado dictó auto de modificación provisional de medidas, autos 1/09, y considerando que debía abonar la suma de 800 euros mensuales en concepto de alimentos y 900 euros mensuales como contribución a las cargas; posteriormente, dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2010 fijando la suma de 800 euros mensuales en concepto de alimentos y 983 euros mensuales como contribución a las cargas; posteriormente. La sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 y revocando parcialmente la anterior consideró que la cuantía de los alimentos debía ser la de 1100 euros, manteniendo la de levantamiento de cargas.

Por la representación de Piedad se presentó una demanda de ejecución con fundamento en los autos de divorcio, por las cantidades adeudadas en el periodo comprendido entre febrero 2009 y noviembre de 2009 a/i, por la suma de 16.728,17 euros de principal, acordándose por auto de fecha 23 de febrero de 2011, que con estimación parcial de la oposición del ejecutado continuase la ejecución por las sumas de 13.653,42 euros de principal y 4095 euros de intereses; y otra demanda de ejecución con fundamento en los autos de modificación de medidas por las cantidades adeudadas desde diciembre de 2009 a julio de 2010 a/i, por la suma de 9.305,62 euros, acordándose, por auto de fecha 7 de julio de 2011, que con estimación parcial de la oposición del ejecutado continuase ala ejecución por la suma de 3.120,49 euros de principal.

En fecha 15 de octubre de 2012 el acusado y Piedad llegaron a un acuerdo sobre las cantidades que debía satisfacer el primero en concepto de alimentos y cargas del matrimonio, abonando éste todas ellas, por lo que no se reclaman en el procedimiento.

En el acto de juicio no quedó acreditado cuales fueron los meses impagados por el acusado, ni cuantas las sumas satisfechas parcialmente, ni cual era la situación económica del mismo.

FALLO: ' Absuelvo a Victoriano del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación DÑA. Piedad fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado Victoriano impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, formado el Rollo de Apelación nº 264/2015 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y previa deliberación, votación y fallo del recurso quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la acusación particular el pronunciamiento absolutorio dictado por la juzgadora de instancia respecto al acusado en este procedimiento, sustentado esencialmente en dos circunstancias, por una parte la falta de acreditación de cuales habrían sido los meses en que el acusado habría dejado de abonar a la denunciante las pensiones a que venía obligado en concepto de alimentos y sostenimiento a las cargas familiares, y de otra parte, la existencia de dudas acerca de la existencia de una conducta dolosa e intencionada de incumplir con dichas obligaciones.

La acusación particular que representa a Dña. Piedad cuestiona, en sus alegaciones, tanto la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, como de las propias manifestaciones y versión de los hechos facilitada por el acusado. La acusación sostiene que frente a la invocada falta de acreditación de los periodos impagados, y la documental aportada habría acreditado de forma pormenorizada y detallada cuales fueron las cantidades impagadas desde que se dictó el auto de medidas provisionales, además del reconocimiento que al respecto habría efectuado el propio acusado, y por otra parte se viene a cuestionar la conclusión finalmente expuesta por la Juzgadora respecto a la intención o dolo con que se imputa haber actuado al acusado. La acusación no ve objeción alguna para que, sobre la base de la doctrina constitucional elaborada en torno a las sentencias absolutorias, se revoque la presente sentencia y se condene al acusado por el delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal .

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que a través de algunos de las alegaciones invocadas se viene, en definitiva, a cuestionar la valoración de pruebas personales, por cuanto se invocan expresamente las manifestaciones efectuadas por el propio acusado, y la propia Juzgadora trasluce en su fundamentación las dudas que tras la valoración de la prueba, incluida la personal, le surgen respecto a la intencionalidad dolosa que se imputa al acusado, se ve obligado este Tribunal a rechazar la pretensión de modificación de la valoración probatoria de dicha prueba mantenida por la parte recurrente, porque en atención a la doctrina constitucional que a continuación se expone, su estimación determinaría la ineludible modificación, en perjuicio del acusado, de la alegacion efectuadas por la juzgadora de instancia, y una sustitución de la aludida falta de acreditación del elemento subjetivo del delito, por una descripción de unos hechos en los que, por el contrario, constara que el acusado incumplió voluntaria y reiteradamente con el pago de la pensión de alimentos que debía de abonar en concepto de alimentos de sus hijos menores y de sostenimiento a las cargas del matrimonio.

Conforme esta misma Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones: 'El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012 .'

TERCERO.- Todo esto implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron, al menos parcialmente, aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, y aunque en este caso consideremos que la prueba documental podría dar lugar a una determinación de las cantidades que fueron impagadas, en modo alguno podemos modificar las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, que sobre la base de los acuerdos alcanzados entre el acusado y la denunciante para ir abonando lo que previamente se había impagado, de sus manifestaciones al respecto y de su puesta en relación con la prueba documental, concluye en la existencia de dudas acerca de la intencionalidad del primero en incumplir realmente con las prestaciones no abonadas. Por tanto, no podemos efectuar una modificación de tales conclusiones ni eliminar la duda que a partir de prueba personal hace constar la juzgadora sobre la base de la existencia de unos pagos anticipados y parciales de la cantidad total debida que, a su entender, ponen en cuestión la voluntad de incumplir con la pensión de alimentos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por DÑA. Piedad contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014 por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y CONFIRMAR la misma sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó. Doy fe