Sentencia Penal Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 27/2013 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚMERO 27/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 41/2011 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 5.166/2007)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE MÁLAGA

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 154/2015.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ

En la ciudad de Málaga, a 6 de abril de 2015.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Procedimiento Abreviado número 41/2011 - Diligencias Previas número 5.166/2007- procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga y seguida por Delito de estafa y apropiación indebida contra Paulino , con DNI número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1977 en Málaga, hijo de Jose Miguel y de Belen , con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 de Málaga, ejecutoriamente condenado con anterioridad por delitos de estafa y apropiación indebida, sin que haya sido declarado insolvente, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa -habiendo estado detenido los días 11, 12 y 13 de junio de 2007-, representado por la Procuradora Sra. Osorio Quesada y defendido por el Letrado Sr. García Portales, apareciendo como Acusación Particular Augusto y Edemiro , representados por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert y defendidos por el Letrado Sr. Checa Gómez de la Cruz, y Imanol y María , representados por la Procuradora Sra. García Sánchez-Biezma y defendidos por la Letrada Sra. Fernández Texeira, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga se incoaron Diligencias Previas con el número 5.166/2007 por delitos de estafa y apropiación indebida acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulándose finalmente acusación contra el imputado, Paulino , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión del día 16 de marzo de 2015.

TERCERO.-Definitivamente, el Ministerio Fiscalconsideró que los hechos -en relación, exclusivamente, a los denunciantes Augusto y Edemiro , dado que los referidos a los denunciantes Imanol y María ya han sido objeto de enjuiciamiento aparte- son constitutivos de dos delitos de estafa, sin concurrencia de continuidad, de los artículos 248 y 250, 6 º y 7º del Código Penal , vigente en la fecha de los mismos y de una falta de intrusismo de su artículo 637, del que es autor el acusado, para quien, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicita la imposición, por los delitos de estafa, de las penas de tres y dos años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de tres meses en cuota de 60 euros diarios, y por la falta de intrusismo la pena de multa de 20 días en cuota de 30 euros diarios, así como a que indemnice a los perjudicados, Augusto y Edemiro , en las cantidades respectivas de 6.100 euros y de 28.000 euros, las que devengarán el interés legal correspondiente; mientras que la Acusación Particularde los citados calificó los hechos, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, se adhirió a la formulada por el Ministerio Fiscal, si bien solicitando que la pena de prisión fuera, para cada uno de los dos delitos de estafa, de tres años.

CUARTO.-La defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria, dado que los hechos no son constitutivos -aunque podrían serlo de apropiación indebida- de delito de estafa.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Ha resultado acreditado y así se declara probado que el acusado, Paulino , a la sazón licenciado en Derecho y colegiado en el Colegio de Abogados de Madrid en el segundo trimestre del año 2007, procedió entre los años 2006 y 2007 a ofrecer sus servicios, consistentes en la consecución de préstamos, llevanzas de procedimientos y realización de gestiones diversas, a distintas personas a cambio del pago de diferentes cantidades de dinero, de las que fue apropiándose haciéndolas suyas sin cumplir la totalidad de las gestiones que le habían sido encomendadas.

De esa manera, a principios del mes de octubre del año 2006, Augusto contactó, a través de un anuncio que vio en el periódico con el nombre de la entidad Servicios Laborales, con el referido acusado con la finalidad de que le consiguiera un préstamo, que le fue firmado por la cantidad de 14.100 euros, recibiendo el acusado de aquél la cantidad de 8.000 euros y quedándose el mismo con el resto a fin de realizar determinadas gestiones en el RAI, si bien no llegó a efectuarlas, e incorporando a su patrimonio dicha cantidad que no devolvió en momento alguno.

Igualmente, a principios del año 2007 dicho acusado acudió a la tienda que regentaba Apolonia ofreciéndole, posteriormente una vez se hicieron amigos, sus servicios para la administración del negocio, quien recibió por transferencia bancaria que realizó el hijo de aquélla, Edemiro , la cantidad de 28.000 euros con la finalidad de gestionar sus deudas con dicho dinero procedente de la compra por Imanol , y su esposa Macarena , de la vivienda de su madre.

Los hechos relativos a las gestiones realizadas y cantidades recibidas de Imanol y de María han sido objeto de enjuiciamiento en otros procedimientos en los que han recaído sentencias de fechas, respectivamente, 29 de noviembre de 2011 y 3 de abril de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de apropiación indebida, pero no de los dos delitos de estafa, ni de la falta de intrusismo, por los que ha solicitado la condena del acusado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular de Edemiro .

Se ha llegado a dicho convencimientopartiendo del principio de presunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo , número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero -, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por considerarse, por un lado, que no concurren los requisitos establecidos para dichos tipos penales de la estafa, concretamente el engaño previo como elemento nuclear del tipo, y del intrusismo y, por otro lado, porque así ha de concluirse en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo.

Se trata de determinarsi los hechos imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular son constitutivos o no de un delito de estafa o de un delito de apropiación indebida; para lo que resulta determinante la prueba practicada en el acto del juicio, constituida por las declaraciones del acusado y la testifical de los denunciantes y la documental obrante en las actuaciones.

En cuanto al delito de estafa, entienden dichas partes acusadoras que los hechos son subsumibles en los artículos 248 y 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal , esto es la inducción por el sujeto activo a la realización por un tercero de un acto de disposición perjudicial mediante la utilización de engaño bastante productor de error en el mismo, modalizados o agravados por el valor de la defraudación - artículo 250.1.6º del Código Penal ( artículo 250.1.4º después de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 ) y con aprovechamiento de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador - artículo 250.1.7º del Código Penal (artículo 250.1.6º después de dicha reforma)-.

Independientemente de la existencia o no de las referidas circunstancias agravatorias, considera este Tribunal que no se ha producido el delito de estafa.

Resulta evidente que, cuando de negocios jurídicosse trata, no todos ellos pueden ser criminalizadospara ser sancionados como estafa, sino que, de un parte, será necesario que se haya puesto de manifiesto el ánimo inicial de incumplir ( STS de 20 de enero de 2004 ) por parte del sujeto activo y, por otro lado, que aparezca nítidamente instalado el dolo penal propio de dicha antijuridicidad, distinto (como ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, como en la STS. de 17 de noviembre de 1997 ) del civil como mero incumplimiento de dicha índole que habrá de encontrar su remedio en la norma de tal carácter.

Siendo que el artículo 248 del Código Penal exige, para entender que se ha producido el delito de estafa, la utilización por parte del sujeto activo, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos, el primero una acción engañosa, -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000 -, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, el segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 ), además del establecimiento ( STS. de 20 de diciembre de 2006 y St. de la AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007 ) del correspondiente nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; contrayéndose la cuestión en el presente caso a determinar si tal engaño se ha producido, engaño, que ha de ser, necesariamente, antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006 ), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007 ) y que debe ser adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010 ).

Ha dicho el Tribunal Supremo -en sentencia número 95/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 - que, en efecto -como recuerdan, entre otras, las STS de 5 de octubre de 2011 , de 23 de septiembre de 2009 ó de 25 de junio de 2007 - el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del mismo ( sentencia de 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante', a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actue como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Indica la STS. de 16 de octubre de 2007 que, en sede teórica, como indica la STS. de 17 de noviembre de 1997 , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho Penal, como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira.

La sentencia del Tribunal Supremo número 104/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 ha reiterado que debe recordarse -como tiene declarado en sentencias de 29 de septiembre de 2000 , 22 de octubre de 2003 , 25 de junio de 2007 , 25 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2009 ó en sentencia de 16 de julio de 2010 - que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Su doctrina - sentencia de 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000 , entre otras- considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

De otra manera, como dice la sentencia (del TS.) de 13 de mayo de 2005 , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, ha declarado el Tribunal Supremo, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo ( STS 8.5.96 ) debe preceder, en todo caso, a los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engañoes el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS. de 13 de mayo de 1994 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias, por todas, de 16 de agosto de 1991 , de 24 de marzo de 1992 , de 5 de marzo de 1993 y de 16 de julio de 1996 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado y, además, ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. de 18 de noviembre de 2005 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

No puede entenderse, en el caso de que se trata, que haya existido el necesario y obligado engaño bastante que exige la norma penal, pues no puede afirmarse que los desplazamientos patrimoniales (entrega de las cantidades a que se refieren las acusaciones de 6.100 euros y de 28.000 euros) llevados a cabo por los denunciantes se debieran a las maquinaciones (engañosas) que desplegara el acusado con anterioridad a las recepciones de que se trata.

La determinación de la existencia de la previa intencionalidad en la mente del acusado sólo puede ser puesta de manifiesto -dado que la voluntad pertenece al fuero interno de la persona en el que, evidentemente, no puede penetrar este Tribunal- a través de otro elementos externos a la misma, como pudieran ser las circunstancias en que se producen los hechos y la forma como el acusado despliega su torticera idea.

Es cierto que la circunstancia, afirmada por los denunciantes, de que el acusado -lo que él niega (minutos 24.35, 30.48 y 25.50 de la grabación del acto del juicio) en todo momento- se identificó como abogadoy como agente del Banco Bilbao Vizcaya ( Augusto a los minutos 40.13 y 42.30, Edemiro a los minutos 44.24, 45.57 y 48.40 y Apolonia a los minutos 54.10, 56.20, 56.40, 58.28 y 59.10), y de que se hiciera amigo de la denunciante Apolonia después de entrar (minuto 53.38) en su tienda de herboristería y exoterismo, podría dar pié a pensar que se trataba de un plan preconcebido; sin embargo, no puede desconocerse que ello no supone más que una afirmación aislada de los denunciantes no relacionadas con ninguna otra prueba y carente de acreditación por otros medios que, valorados conjuntamente, permitieran hablar, sin posibilidad de duda, de una voluntad del acusado preordenada a la comisión de los hechos con entidad calificadora del delito de estafa. Como, igualmente, resultan insuficientes las adiciones a tal particular llevadas a cabo, respecto -como dijo el denunciante Augusto al minuto 40.13- de que le daba más garantía que el acusado fuera abogado, que el mismo llevara -como afirmó Edemiro al minuto 49.10- papeles de Juzgados y vistiera chaqueta y corbata -lo que, evidentemente, no es exclusivo de los abogados ni conlleva que por tal se sea- o que -como dijo Apolonia al minuto 59.10- le había dicho que llevaba juicios y que llevara tarjetas (de Abogado), sencillamente, porque ello no ha tenido refrendo alguno.

Sin perjuicio de que no quepa plantear duda alguna respecto de la afirmación del Letrado de la Acusación Particular, como refuerzo de ese no acreditado engaño previo, en cuanto a la significación de la ' ascendencia' que aporta la figura del abogado, con la confianza que le aporta al cliente el hecho de que detrás del mismo se encuentra un colegio (de Abogados), un seguro de responsabilidad y un conocimiento técnico en la actuación del mismo.

Cualquier otra decisión contraria a las pretensiones absolutorias formuladas por la Defensa del acusado, constituiría una presunción no fundamentada en indicios de los que se pudiera deducir la existencia del engaño previo y provocaría, por tanto, la violación e infracción de la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

Sin embargo, la admitida y reconocida, por el acusado, apropiación y no devolución del dinero, o parte de él, recibido, si permite entender, sin dificultad alguna, a este Tribunal que los hechos imputados sison constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Y ello, porque para la comisión de dicho delito se requiere, como establece el artículo 252 del Código Penal , que el sujeto activo del delito se haya apropiado o haya distraído dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiere recibido en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o, en su caso, niegue haberlos recibido (siempre que la cuantía exceda de 400 euros, al tiempo de producción de los hechos de que se trata en las presentes actuaciones, porque si no se incurriría en falta), como, igualmente, la Jurisprudenciaha puesto de manifiesto, ad exemplum en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2002 ó de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de febrero de 2002 .

La reiterada doctrina d el Tribunal Supremo -ad exemplum sus sentencias de 20 de noviembre de 1989 , de 30 de marzo de 1991 , de 10 de febrero de 1992 ó de 20 de junio de 1997 - ha establecido que para la existencia del delito del actual artículo 252 CP , es necesario que concurran los siguientes requisitos: primero, una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo del dinero, efectos, cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, segundo, que el título por el que se haya adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, tercero, un acto de disposición de la cosa, o dinero de naturaleza dominical por parte del agente y, cuarto, el elemento subjetivo o ánimo de lucro, que impulsa toda la actuación del agente y que puede consistir en cualquier tipo de beneficio en que se traducen la conciencia y voluntad de dicho sujeto de disponer de la cosa como propia.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 , que recoge la precedente doctrina de la de 16 de junio de 1992, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto que concierte el título inicialmente legítimo y lícito por él que recibió el dinero, efecto, cosa mueble o activo patrimonial, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. Así, existen dos momentos diferentes en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida, y otro, subsiguiente, consistente en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de los que se poseía.

El Tribunal Supremo ha dicho en la sentencia número 104/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Ha dicho en su sentencia de 16 de julio de 2010 que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , que concurriría cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero, pero aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

Esto es, resumiendo, el delito de apropiación indebida -como dice la sentencia del Tribunal Supremo número 104/2012, de 23 de febrero de 2012 , citando otras como las números 84/2005 , 1.210/2005 , 513/2007 ó 700/2007 - no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa (el dinero en el presente caso) en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte; siendo, contrariamente en la estafa, que el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa (el dinero), motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño.

Lo que ocurre es que, a los efectos del principio acusatorioque rige el sistema procesal español -y que obliga a atenerse a la acusación formulada contra los acusados, sin que el juzgador pueda condenar por hechos respecto de los que el representante del Ministerio Fiscal o el Letrado de la Acusación Particular no haya solicitado condena, de acuerdo con los términos en que ha sido interpretado dicho principio por el Tribunal Constitucional, ad exemplum, en sus sentencias de 117/89 , 10/91 y 199/93 , acogiendo la doctrina de que el mismo se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico, derecho del procesado a conocer la acusación, y jurídico, como derecho a no sufrir indefensión por encontrarse proscrita por el artículo 24 de la Constitución -, los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneoen cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y consiguiente defensa, han de tener, en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto; por lo que, consecuentemente -termina diciendo la referida sentencia de 23 de febrero de 2012 , siendo ello lo que ocurre en el presente caso- no habiéndose planteado por las acusaciones la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impide a este Tribunal condenar al mismo por ser los hechos imputados constitutivos de dicho delito; procediendo, por el contrario, acordar su absolución, con reservaexpresa a las partes denunciantes de las acciones civilesque resulten procedentes en Derecho.

Evidentemente, y al margen de ello, el dictado de sentencias previas, en fechas 29 de noviembre de 2011 y de 3 de abril de 2014 , respecto de los hechos denunciados por Imanol y María -y vista, además, la retirada (minuto 13 de la grabación del acto del juicio) de la acusación llevada a cabo por la Letrada de ésta-, impide, bien por concurrencia de la institución de la cosa juzgada, bien por falta de acusación, emitir pronunciamiento alguno sobre dichos hechos.

Finalmente, tampoco puede acordarse la condena del acusado por la faltaimputada, conjuntamente por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, de intrusismodel artículo 637 del Código Penal , por la sencilla razón de que, trayendo fundamento la misma en el delito de igual título castigado en su artículo 403, el tipo de la infracción venial exige, igualmente, la falta de posesión del título académico que concede la titulación de que se trate, en este caso de licenciado en Derecho, como ya dijera el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de marzo de 1993 (en relación a la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria) y en sentencias de fechas 15 de julio de 1997 y de 22 de julio de 1999 (en relación a los gestores administrativos ) y el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 2001 ; siendo, además, aunque independientemente de ello, que el acusado, al parecer, había procedido a colegiarse en el Colegio de Abogados de Madrid en el segundo trimestre del año 2007. Es cierto que el tipo de la falta se refiere sólo al supuesto de la atribución pública de la cualidad de profesional sin tener titulo -en contra del tipo del delito que diferencia dicha situación de la que constituye, además, el ejercicio de actos propios de la profesión sin poseer título académico expedido o reconocido en España-, pero no puede desconocerse que resulta necesario que tal atribución pública conste indubitadamente en las actuaciones, no siendo ello lo que ha ocurrido en el presente caso.

TERCERO.- Resulta evidente que, siendo absolutoria la sentencia que se dicta, ningún pronunciamiento procede efectuar ni sobre la concurrencia o no de las circunstanciasagravatorias formuladas por las acusaciones, ni sobre la concurrencia de las dos atenuantes, de dilaciones indebidas y reparación del daño - particular sobre el que, no obstante, se ha puesto de manifiesto que más que una consignación efectuada por el acusado para proceder a dicha reparación se trató (folio 44 de las actuaciones) de una incautación policial- alegadas por la Defensa del acusado, ni cabe realizar, evidentemente, ninguna declaración relativa a responsabilidad civily sobre indemnización debida por el acusado a favor de los denunciantes.

CUARTO.-Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costasprocesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; no pudiéndose en el presente caso, hacerse declaración condenatoria alguna de las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal acusado Paulino , del delito de estafa y de la falta de intrusismo por los que se solicitó su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables, sin perjuicio de las acciones civiles a que hubiere lugar en Derecho; y sin declaración condenatoria de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recursode casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de su última notificación.

Firme esta resolución, queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales que hubieren podido ser acordadas en las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.