Sentencia Penal Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 44/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 44/2017

Procedimiento Abreviado nº 72/2016 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 310/2016).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 154 /2017-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 72/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Seis de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Tres, Juicio Oral número 310/2016 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Elisabeth , representada por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendida por el Letrado Sr. Félix Ángel Martín García, y como apelado Pelayo , representado por la Procuradora Sra.. Inmaculada Llamas Peña y defendido por la Letrada Sra. María del Carmen Jiménez Ramón, y el Ministerio Fiscal. Han presentado sendos escritos de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en virtud de sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2013 en el autos de divorcio nº 242/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por Elisabeth y el encausado Pelayo , estableciendo la obligación a cargo de éste de satisfacer como pensión alimenticia a favor de sus dos hijos la cantidad de 300 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la exesposa designe, cantidad que se actualizará anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya y será exigible desde el momento de la interposición de la demanda.

Durante el periodo que es objeto de enjuiciamiento, a saber, desde noviembre de 2013 hasta abril de 2016, el encausado sólo ha abonado en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 20 euros en abril de 2014, 10 euros en mayo de 2014, 150 euros en enero de 2015, 300 euros en septiembre de 2015 y 550 euros en octubre de 2015; no obstante, en el presente procedimiento no consta suficientemente acreditado que en la fecha a la que se refieren los hechos el acusado tuviera capacidad económica suficiente para la satisfacción íntegra de la mencionada pensión'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que ABSUELVO a Pelayo , del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que viene acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Elisabeth .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Pelayo del delito de abandono de familia del que fue acusado.

La sentencia de instancia considera que, pese a concurrir el requisito objetivo del delito imputado, a saber, el impago parcial de las cantidades a que está obligado en virtud de resolución judicial en concepto de pensión por alimentos, durante el periodo objeto de acusación y de valoración judicial, no se aprecia en la conducta del acusado el requisito de naturaleza subjetiva, consistente en la voluntad deliberada de incumplir aquella obligación, tal y como se razona en el fundamento jurídico segundo de aquella resolución, en el que se expresan los motivos por los que no se considera concurrente ese ánimo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la denunciante se funda en la infracción del art. 227 del CP y de la jurisprudencia que lo interpreta, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de dicha parte por falta de valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en la instrucción, con solicitud de declaración de nulidad de la sentencia dictada. Se estima que se ha errado en la valoración de la prueba

En el desarrollo del motivo se censura, por ilógica, la conclusión de la no concurrencia del citado requisito. Existió un procedimiento civil previo, infructuoso, y el acusado fue condenado, con su conformidad, por el Juzgado de lo Penal nº dos, por delito de insolvencia punible (P.A. 161/2016) al disponer de más de 30.000 euros, obtenidos de la venta del inmueble que fue hogar familiar, a fin de no pagar la pensión por alimentos.

Igualmente, carece de lógica, para el recurso, la deducción sobre la imposibilidad de pago de la pensión durante el periodo objeto de acusación cuando documentalmente consta acreditado que entre noviembre y diciembre de 2.013 y el año 2.014 tan solo pagó 30 euros (veinte en abril y diez en mayo), y que en el año 2.015 consta que recibió unos ingresos de 4775,56 euros como empleado por cuenta ajena, 894,60 euros de subsidio de desempleo y 110,02 euros por rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas. Pese a tales ingresos, durante el año 2.015 tan solo abonó 150 euros en enero, 300 euros en septiembre y 550 euros en octubre. En 2.016 no consta haya abonado nada, aunque tampoco consta que tuvieron ingresos o trabajase.

Aun cuando la sentencia acoge la versión del acusado según la cual destinó esa importante cantidad recibida por la venta de la casa común a la liquidación de deudas tributarias, pagos por materiales y deudas con su padre, no se justificó documentalmente tal destino en modo alguno. Tampoco ha abonado siquiera el 50 % de las cantidades percibidas durante el año 2.015 por su trabajo.

TERCERO.- Esta Sala no puede obviar la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D. H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D. H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (hasta el punto de que tras las recientes reformas procesales resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las actas), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Sin embargo, esa posibilidad tropieza, según consolidado criterio de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Granada, con el impedimento de la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no existe posibilidad jurídico-procesal para celebrar la prueba que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio recaído ya que lo que propone la parte, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo ya apreciada por el Jueza quonegándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, que hasta la fecha no se ha producido sino para declarar el nuevo art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy ya en vigor tras la reforma operada por Ley 41/2015 y aplicable a los procesos incoados bajo su vigencia, la imposibilidad de apelar sentencias absolutorias salvo cuando se alegue alguna causa de nulidad que las invalide.

CUARTO.- En la nueva redacción del art. 790 LECr tras la citada reforma introducida en la misma por la Ley 41/2015, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será precisoque se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Al margen de que la presente causa fue incoada antes de la entrada en vigor de la citada reforma, en el presente caso no concurre ninguno de los tres supuestos a que el nuevo precepto se contrae. La discrepancia de la parte con la motivación ofrecida en la sentencia no equivale a insuficiencia o ausencia de racionalidad de la misma, y menos aún el apartamientomanifiestode las máximas de experiencia. El Magistradoa quoha expresado los motivos por los que considera que no concurre en la conducta del acusado el requisito subjetivo del delito, sin que la divergencia respecto de aquellos permita su asimilación a una insuficiencia o falta de racionalidad, o manifiesto apartamiento de máximas de experiencia.

El recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Elisabeth , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.