Sentencia Penal Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2945/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala Nº 2945/16.

Proa Nº35/13.

Juzgado Mixto nº 2 de Carmona.

SENTENCIA Nº 154/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ,ponente.

Dª. CARMEN BARRERO MARTINEZ

En la ciudad de Sevilla, a 27 de marzo de 2017.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de estafa.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Márquez Bozal.

- La Acusación particular Dª Inés , la cual ha estado representada por el Procurador D. Diego López Díaz y defendida por la Letrada Dª Elena González Godoy.

-El acusado Onesimo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Carmona, el día NUM001 /1944, hijo de Luis Miguel y de María Rosa , el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Carmen Martínez Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco Miguel Alfonso Fernández .

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 22 de marzo de 2.017, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos no eran constitutivos de un delito, no estimando autor al acusado Onesimo , noconcurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y no procede imposición de pena.

TERCERO.-La Acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal y subsidiariamente de delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , estimando autor al acusado, Onesimo , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera por el delito de estafa, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses a razón de 30 € diarias. Y subsidiariamente por el delito de apropiación indebida, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses a razón de 30 € diarios. Condena en costas al acusado de las que se causen en el presente procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª Inés en la cantidad de 2.413,46 €, correspondiente al pago de los recibos inherentes a la vivienda, más los que vayan venciendo hasta la restitución del bien con sus intereses correspondientes, más cinco mil euros (5.000 €) por los daños morales padecidos, montante al que ascienden los perjuicios sufridos por mi representada como consecuencia del delito cometido por el acusado.

CUARTO.-La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

A raíz del fallecimiento del esposo de Inés , acaecido el 16-12-2001, el acusado, Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, reclamó a Inés el pago de las cantidades que le adeudaba la empresa de la que ella era la administradora única, Excavaciones y Alquileres de Maquinaria Los Jinetes SL.

Para garantizar el pago de estas deudas, cuya cuantía se desconoce, el 27 de diciembre de 2001 Inés transmitió al acusado los siguientes inmuebles propiedad de Excavaciones y Alquileres de Maquinaria Los Jinetes SL:

- Piso de la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 planta, derecha, de Carmona, inscrita en el Registro dela Propiedad, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca nº NUM007 .

- Parcela rústica del término de Carmona, inscrita en el Registro de la Propiedad, tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca nº NUM011 .

El acusado se comprometió a que, abonadas las deudas pendientes, devolvería los inmuebles a la titular.

Como quiera que se liquidó una parte de la deuda en cantidad desconocida, el acusado devolvió la finca rústica a Inés el 30 de mayo de 2002 mediante escritura de compraventa, aunque por indicación de Inés se transfirió a la hermana de ésta, Tarsila , y al esposo de ésta, que no abonaron cantidad alguna.

Como quiera que el acusado manifestaba que la denunciante no le había pagado toda la deuda, el 5 de diciembre de 2002 se celebró una reunión en el despacho del abogado de Inés , al que asistieron, además de estos, el acusado y Romulo , que actuaba como mediador para resolver las diferencias existentes entre las partes.

Hasta la fecha el acusado no ha devuelto el piso de la CALLE000 porque mantiene discrepancias con la deudora sobre la cuantía que resta por abonar de la deuda preexistente de la sociedad Excavaciones y Alquileres de Maquinaria Los Jinetes SL.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitó la defensa del acusado la nulidad del procedimiento porque entendía que la personación de Inés fue indebidamente admitida ya que se personó como perjudicada cuando la titular de los bienes transmitidos era la sociedad Excavaciones y Alquileres de Maquinaria Los Jinetes SL.

Ciertamente no podemos ignorar que lo alegado por la defensa es cierto, pero, como ya anunciamos, también es indudable la confusión de intereses que existe en la persona de la acusadora, que era simultáneamente la administradora única de la sociedad propietaria y la usuaria del piso, por lo que, aunque en su momento se le pudo pedir aclaración de si actuaba también en nombre de la sociedad propietaria, lo cierto es que esta irregularidad procesal no puede subsanarse en estos momentos y en ningún caso ha causado indefensión a la defensa, como exige el art. 238 del LOPJ , que justifique la declaración de nulidad.

SEGUNDO.-Sostiene la Acusación Particular que los hechos denunciado serían constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículo 248 y 250, 1-1 º, 4 º, 5 º y 6º del CP porque considera que el acusado engañó a la denunciante para que le transfiriera los inmuebles con la promesa de que se los devolvería cuando ésta le abonase las deudas pendientes, cuando lo cierto es que el acusado no tenía la intención de hacerlo y, de hecho, no lo hizo pese a que la denunciante le abonó toda la deuda que tenía con el acusado.

Son requisitos del delito de estafa, como recoge la sentencia núm. 763/2013 de 14 octubre: 1 º) un engaño precedente o concurrente, decisivo en la estafa y que la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales...

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones.

3º) Un engaño que origina o produce un error esencial en el sujeto pasivo, en este caso el empleado que tramita la compraventa de los bienes muebles, que desconoce o tiene un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que se presenta con la tarjeta y con la carta de identidad, con su foto, que le acredita como el titular. El engaño determina el vicio de voluntad que provoca el desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º) Que provoca un acto de disposición o desplazamiento patrimonial, la cesión de la mercancía y el cargo en la cuenta que respaldaba las tarjetas de crédito utilizadas. El perjuicio ha de ser superior a 400 euros, algo que es notorio en el caso actual, dada la relevancia de los objetos adquiridos.

5º) El nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, que en el caso actual es evidente.

6º) Y el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio, que en el caso actual es manifiesto'.

TERCERO.-Denunciante y acusado reconocen sin contradicción alguna que la sociedad Excavaciones y Alquileres de Maquinaria Los Jinetes SL transmitió los dos inmuebles al acusado porque la sociedad debía dinero a éste, y aunque las escrituras de venta decían que se había entregado el precio de compra, en realidad no se había abonado dinero alguno porque se transmitió como garantía de pago de las deudas que tenía la citada sociedad con el acusado y con la condición de que, una vez abonada esa deuda, el acusado devolvería los inmuebles a la sociedad deudora.

La controversia radica en la intencionalidad que se predique de esa transmisión, pues mientras que la acusación sostiene que el acusado abusó de la buena fe de la denunciante y la engañó porque no devolvió el piso pese a que aquella pagó la deuda, la defensa sostiene que no le devolvió el piso porque no le había saldado completamente la deuda.

Respecto al engaño en los negocios con prestaciones recíprocas es necesario distinguir entre el mero incumplimiento de una obligación, que solo produce efectos civiles, del engaño típico que integra el delito de estafa. Sobre ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-2013, nº 645/2013 ,1 precisó que 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en los contratos en los que las partes se comprometen a prestaciones recíprocas, es posible apreciar la existencia del engaño propio de la estafa cuando uno de los contratantes, que no tiene desde el inicio intención de cumplir aquello a lo que se obliga, oculta su propósito a la otra parte, logrando así de ella el cumplimiento de la prestación que le corresponde, incumpliendo la propia y enriqueciéndose en esa medida a su costa. En estos casos, el autor se aprovecha de las características propias de una economía en la que la agilidad del mercado impide que la confianza de la contraparte en que cada uno cumplirá aquello a lo que se obliga pueda verse condicionada en todos los casos a la realización de una variada de maniobras previas de verificación de su solvencia o del aseguramiento del cumplimiento de la prestación a la que se compromete. De esta forma, salvo casos excepcionales en los que esas verificaciones resultan exigibles por las concretas características de la operación y por los usos mercantiles propios de esa clase de actuaciones, no puede hacerse recaer sobre la víctima la obligación de realizar unas comprobaciones que no son usuales en el mercado en ese sector de las operaciones comerciales, mercantiles o económicas en general.

_En este sentido se decía en la STS num. 1208/2011 que en estos supuestos tiene lugar un negocio '... en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador'. De la misma forma, en la STS num. 859/2011 se decía, con cita de otras anteriores que en estos casos es precisa'... la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño) '.

_ La forma de proceder a la que se está haciendo referencia no debe ser confundida con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo, referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel. En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento, siempre desde un análisis racional, incluso aunque pudiera presentar tintes optimistas. Y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil.

Cuestión distinta de las anteriores es la existencia de pruebas respecto de esa voluntad oculta de no cumplir la parte propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena, lo que afectaría al derecho a la presunción de inocencia'.

Sentado lo anterior, considera esta sala que a la vista de las pruebas practicadas, difícilmente podría sostenerse que el acusado actuó con ánimo de engañar pues:

- Denunciante y acusado reconocen el motivo de la venta, que, por cierto, resulta ciertamente oscura y manifiestamente irregular, por no utilizar otros calificativos más severos, si tenemos en cuenta que no se justifica de forma creíble la razón de la venta, pues ninguna de las partes dicen qué cantidad debía la sociedad al acusado y ni siquiera se recoge en la escritura de compraventa; por qué para garantizar una deuda que, según los documentos aportados por el acusado, no podía superar los 16 millones de pesetas, fue necesario transmitir dos inmuebles, cuyos valores tampoco se especifican en la escritura o por qué se utiliza esa figura jurídica que no era la menos onerosa.

- El acusado reconoció que había pactado con la denunciante la devolución del bien pese a que ese pacto no se recogió en la escritura de compraventa

- Mal se compadece ese ánimo de engaño inicial cuando el acusado devolvió pasados 5 meses una de las propiedades y, además, no lo hizo a la sociedad inicialmente titular del bien sino a la hermana de la denunciante siguiendo las indicaciones de ésta; también con que el acusado con esa venta se arriesgó personalmente, participando en una maniobra con tintes defraudatorios dado que la compradora no abonó cantidad alguna por el inmueble y, como reconoció la denunciante, la sociedad anterior tenía un notable volumen de deudas, que hace presumir que los otros acreedores de la sociedad perdieron garantías de cobro con esa maniobra.

- Si se quisiera sustentar el engaño en que el acusado se negó a devolver el piso pese a que la denunciante había liquidado completamente la deuda, hemos de concluir que existe una ausencia de prueba sobre este extremo, pues no solo las partes incomprensiblemente no facilitaron cual era la cuantía de la deuda sino que la acusación particular manifiesta que abonó la deuda pero no ha aportado la menor prueba objetiva que permita a este tribunal considerar tan extremo acreditado.

Sobre ello, la denunciante manifestó que el acusado se encargó de vender el automóvil, la maquinaria y otros bienes de la empresa, y que con eso se cobró la deuda, pero no se aporta ningún documento que así se acredite porque por mucha confianza que pudiera existir entre denunciante y acusado, las ventas debieron dejar rastro en los registros públicos o libros contables de la empresa, o, al menos, podía haber aportado los datos de los compradores para que se pudiera investigar sobre ese extremo.

Como únicas pruebas de cargo, la acusación sustenta la versión inculpatoria de la denunciante en el testimonio del abogado de ésta, Horacio , y en el documento que adjunta a su denuncia como número 6, y en ningún caso se puede contar con la declaración sumarial de Romulo porque ha fallecido y ninguna parte pidió su lectura al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la LECr .

Desde luego, este documento poco eficacia puede generar para corroborar la tesis inculpatoria porque si se pretende con él probar que el acusado se había comprometido a devolver los inmuebles cuando se liquidara la deuda, el acusado siempre ha reconocido este extremo desde un principio. Y si se persigue que el documento sirva para acreditar que la denunciante ya había pagado casi la totalidad de la deuda que mantenía con el acusado o que sólo quedaba por pagar 600 €, más los intereses y gastos generados al acusado por un ejecutivo de la Caja San Fernando y por las gestiones de cobro de morosos, es evidente su inidoneidad porque ni está firmado ni de su contenido puede considerarse acreditado tal extremo porque su tenor resulta incomprensible para este tribunal.

Asimismo, el testimonio del abogado no es suficiente para corroborar la versión inculpatoria porque asume la manifestación de la denunciante sólo por lo que ésta le contó, pero no conocía las cantidades que se adeudaban previamente, cómo presuntamente se pagaron y qué documentos justificaban que era cierto que se habían vendido bienes de la empresa deudora. En definitiva, el abogado solo puede confirmar que su cliente decía haber pagado la deuda pero no los documentos que lo justificaban. Por lo que la manifestación no es idónea para acreditar ese extremo.

Es posible que, como explicó el abogado de la denunciante, el buen clima existente entre las partes justificara que no considerara necesario que se documentara expresamente las cifras de la deuda inicial preexistente que había provocado la transmisión de los inmuebles al acusado, aunque ese buen clima no casa con que tuviera que convocar una reunión porque el acusado no estaba conforme con la cantidad que le adeudaban, también las buenas relaciones podrían justificar que no se reflejaran documentalmente las cantidades abonadas por la denunciante para el pago de esa deuda, e, incluso, que no se recogiera la conformidad del acusado con esa liquidación, pero la parte acusadora deben entender que es a ella a la que corresponde la prueba de los presupuestos del delito y que esa mala praxis de no hacer constar la deuda, el modo de pago y la conformidad de las partes implicadas con la liquidación de las deudas impiden a este tribunal tener una prueba objetiva y suficiente que acredite que el acusado había cobrado íntegramente su deuda.

Es una hipótesis posible, como sostiene la acusación, que el acusado se aprovechara de la confianza que tenía depositada la denunciante en él y que sus respuestas resulten elusivas y poco satisfactorias, porque tampoco aporta datos de la deuda preexistente, pero le ampara la Presunción de Inocencia que solo puede enervarse con prueba fiable y consistente, que en el caso de autos no concurren.

Pero es más, aunque a título de mera hipótesis se hubiese acreditado que la denunciante había abonado la totalidad de la deuda liquidada con la conformidad del acusado y éste se negó a devolver el inmueble, los hechos tampoco constituirían un delito de estafa porque ese ánimo de apoderamiento habría surgido con posterioridad al acto de desplazamiento patrimonial, lo que convertiría la conducta del acusado en mero incumplimiento de una obligación con consecuencias exclusivamente civiles, conforme a la jurisprudencia del TS ya reseñada. Pero, tampoco sería un delito de apropiación indebida, como subsidiariamente califica la acusación particular, porque este tipo delictivo no se puede extender al apoderamiento de inmuebles, que solo merecen protección si concurre la violencia o intimidación en la figura prevista en el artículo 245 del CP .

TERCERO.-En definitiva, procede la absolución del acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales al no apreciar temeridad o mala fe en la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. de la LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Onesimo de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que era acusado.

Se declaran de oficio el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.