Sentencia Penal Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 88/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo de P.A. nº 88/2017-L
Diligencias Previas nº 110/2017
Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 154/2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dº José María Assalit Vives
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
VISTA en juicio oral y público ante la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 88/2017 por presunta comisión de un delito contra la
salud pública por tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,
seguido contra Jose Ramón , nacional de República Dominicana, con NIE NUM000 , mayor de edad, en
cuanto que nacido el día NUM001 de 1963, hijo de Carlos José y de Tania , cuya solvencia económica
no consta, defendido por el Letrado Sr. Oliva Roig y representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra.
Vega Cantero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y habiendo sido
designada Ponente, la Ilma. Magistrada Doña María Isabel Massigoge Galbis, quien, previa deliberación y
votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, previa renuncia a la testifical de Adolfo , con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO.- Tras concluir el acto del plenario, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, siendo del mismo autor el referido acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se le imponga al acusado, la pena de 5 años de prisión y multa de 60 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; interesando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años, con imposición de costas procesales e interesando el comiso de la droga intervenida, a la que se le debe dar el destino legal previsto en el artículo 374 y 127 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Defensa letrada del acusado, en igual trámite, solicitó para su patrocinado el dictado de una sentencia absolutoria.

Concedido que le fue al acusado el derecho a la última palabra, hizo uso del mismo con el contenido que consta registrado en soporte audiovisual.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Expresamente se declara probado que, sobre las 02:15 horas del día 28 de enero de 2017, en el interior del inmueble sito en el número NUM004 de la AVENIDA000 de la localidad de Barcelona, Jose Ramón entregó a Adolfo , con el que había llegado, a dicho inmueble, tras contactar en vía pública, un envoltorio de plástico color amarillo, que contenía 0,510 gramos de peso neto de una sustancia pulverulenta de color blanco en la que se identificó cocaína, fenacetina, lidocaína, tetracaína y cafeína, con una riqueza base del 29,2% +- 1,7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,149 gramos +- 0,009 gramos, según análisis posterior efectuado, a cambio de lo cual recibió del Sr. Adolfo dos billetes por valor, cada uno de ellos, de 10 euros; transacción que fue visualizada, de manera directa, y desde la vía pública, por los agentes de Mossos D`Esquadra con T.I.P NUM002 y NUM003 que habían efectuado el seguimiento a ambos y que procedieron a su interceptación, hallando en poder de Adolfo el envoltorio adquirido y en poder de Jose Ramón los billetes referidos y otro envoltorio de plástico color verde, que contenía 0,510 gramos, de peso neto, de una sustancia pulverulenta en la que se identificó cocaína, fenacetina, lidocaína y cafeína, con una riqueza base del 52,8% +- 2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,262 gramos +- 0,013 gramos, según análisis posterior efectuado, igualmente destinado a la venta ilícita a terceros; Jose Ramón consta, ejecutoriamente, condenado por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia firme de 22 de noviembre de 2011, por un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido el 6 de abril de 2008, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros contra la salud pública, constando extinguidas el 1 de octubre de 2014.

Jose Ramón , nacional de República Dominicana, no reside legalmente en España, careciendo de permiso que le habilitara para ello.

Fundamentos

PRIMERO.- De la Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

I. Así ha quedado demostrado el iter criminis en el concreto modo que ha sido consignado en el párrafo de hechos probados a través del testimonio de los agentes de Mossos D`Esquadra NUM002 y NUM003 , por la proximidad visual al lugar donde se produjeron dichos hechos, quienes, de forma firme, coherente y coincidente con lo que ambos tenían manifestado en el atestado policial, relataron la concreta escena por ellos percibida; y así, ambos manifestaron que, encontrándose en funciones de seguridad ciudadana, en la localidad de Barcelona, en servicio de paisano, observaron a una persona, posteriormente identificada como Adolfo , que en actitud nerviosa y tras hacer uso de un teléfono móvil que portaba, marchó al encuentro del acusado, con quien se dirigió hacia un inmueble, sito en el número NUM004 de la AVENIDA000 , cuya puerta fue abierta por este segundo que, tras subir un piso, volvió a bajar al portal, momento en el que efectuaron un intercambio, interviniendo los agentes cuando el Sr. Adolfo salía del rellano que se encontraba, perfectamente, iluminado lo que facilitó una perfecta visualización del hecho a través de las cristaleras y la puerta del inmueble, también de cristal; En este punto debemos recordar, tal y como el Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencias de 28 de septiembre de 2014, 3 de junio de 2014, 13 de noviembre de 2014 y 7 de febrero de 2017, entre otras, que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts.

104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. En nuestro caso, el Tribunal considera que las declaraciones de los agentes policiales cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio y constituyen prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, máxime cuando no se advierte en el testimonio ofrecido por los Agentes Policiales, elemento o circunstancia alguna que permitiera generar, si quiera, la más mínima duda al respecto de la posible existencia de un ánimo o intención espuria por parte de aquellos, que permitiera cuestionar el contenido de sus manifestaciones, cuya primera y única vinculación con el acusado, el día de los hechos, vino derivada del ejercicio de la actividad profesional de los mismos, por lo que su testimonio se convierte en prueba de cargo suficiente, no existiendo duda alguna del intercambio de sustancia por dinero, siendo las posteriores evidencias halladas en poder de los implicados, corroboraciones innegables del delito descubierto con una flagrancia tan inmediata que no puede por menos que afirmarse la realidad delictiva en el modo en que ha quedado descrita en el párrafo de hechos probados, sin que nada pudiera aportar el acusado que permitiera desvirtuar tales manifestaciones, limitándose a negar los hechos objeto de acusación y a manifestar que disponía de documentación, sin apoyo probatorio alguno.

II. Por otro lado, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir de los Informes del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona nº B17-00607 Q, obrantes a los folios 34, 35, 40 y 41 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios, no habiendo sido impugnados por las partes.

Dichos Informes Periciales documentados tienen valor demostrativo propio, según lo expuesto, anteriormente, sin que además se negara su validez, ni discutiera su valor, ni se propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación con el párrafo segundo del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína a cambio de dinero.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la cocaína.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto 'actos de favorecimiento' que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Supuesto que no ofrece duda alguna en el caso de autos habida cuenta el claro gesto de intercambio lucrativo acreditado.

En cuanto al segundo de los requisitos, en el caso enjuiciado la sustancia se trata de cocaína cuya naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. .

De otro lado cabe plantearse si dadas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, en tanto que se le entregó una pequeña cantidad, propia para el consumo del testigo comprador, es de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del Art. 368 CP según el cual 'Los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En palabras de la sentencia de 27 de junio de 2011,' La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo. Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011cuando establece que 'en recientes sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25- 1; 242/2011 , de 6-4; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011 , de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )'.

Consecuentemente dicha apreciación tendrá su relevancia en la determinación de la pena.

Como señalaba la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2011 '... partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello fuera así se le estaría castigando con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues como criterio para atenuar la pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla'.

Así en adecuada aplicación de dicha doctrina al caso de autos, no constando más que un acto acreditado de compraventa, en el que el acusado interviene en el último escalón del tráfico, y la escasa entidad de la sustancia transmitida con un peso neto total de 0,510 gramos, resulta procedente la aplicación del subtipo atenuado que se viene comentando.



TERCERO-. Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Jose Ramón , por haber realizado material, personal, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, referida al delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por cuanto de su Hoja Histórico Penal (folios 21 y 22 de la causa ) se desprende que fue condenado por sentencia firme de 22 de noviembre de 2011 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, perpetrado el 6 de abril de 2008, por el que se le impuso, entre otras, la pena de 6 años y 6 meses de prisión, antecedentes que ni estaban cancelados a la fecha de los hechos, 28 de enero de 2017, ni eran susceptibles de cancelación, atendiendo a la fecha de extinción de la condena el 1 de octubre de 2014, conforme a lo dispuesto en el art.

136.2.2º CP.



QUINTO-. Penalidad del hecho.

Por todo lo anterior, partiendo de una horquilla penológica que, con la aminoración en grado referida, por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, se sitúa entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, en virtud del cual ' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito', lo que obligaría a partir de una horquilla de 2 años y 3 meses a 3 años de prisión; Siendo cierto que en el único acto de transacción acreditado fue transmitido al comprador un único envoltorio de cocaína, no lo es menos que el acusado bajó del domicilio en posesión de una segunda papelina lo que permite inferir que su intención fue la de transmitir la misma al acusado o cuanto menos efectuar su ofrecimiento, incrementando con ello el riesgo para el bien jurídico protegido; lo anterior unido a la propia dinámica del hecho y especialmente sus circunstancias espaciales, teniendo en consideración que el acusado no efectúa la transacción en la vía pública con el consiguiente riesgo a ser, inmediatamente, detectado, sino buscando una cierta intimidad y protección que ofrece el interior de un inmueble, procurando con ello dificultar la detección de su conducta, lo que implica un conocimiento claro y consciente de la ilicitud de la misma, permite imponer al acusado Jose Ramón una pena de DOS AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, entendiendo que la misma sanciona, suficientemente, el delito de que se trata.

Respecto de la multa proporcional que debe imponerse conforme a lo dispuesto por el art. 368 CP en relación con el art. 377 del mismo, en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 y teniendo en consideración doctrina reiterada ( SSTS 18/05/2016, 7/02/2017, por todas), en virtud de la cual, en las penas conjuntas, el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas (privación de libertad y multa), la pena de multa a imponer partiría de la horquilla de la mitad al tanto, por lo que procede la imposición de la pena de multa de 15 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, proporcional a la cuantía de la multa impuesta.



SEXTO.- Pronunciamiento expreso debe darse a la pretensión del Ministerio Fiscal en cuanto a la procedencia de la sustitución de la pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses que se impone mediante la presente, por la expulsión del territorio español conforme al art. 89 del Código Penal en la redacción dada tras la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015 y por un plazo de 8 años de prohibición de entrada y ello por cuanto conforme a dicho precepto '...Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español...'.

Pues bien, frente a tal pretensión y en el marco de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal, el acusado se limitó a manifestar que disponía de documentación, argumentación carente de base probatoria o acreditativa, documental o testifical, objetiva alguna, sin que haya sido aportado, si quiera, un documento acreditativo de un mero empadronamiento; no consta que disponga de algún tipo de arraigo social, familiar o personal, ni existe acreditación alguna de actividad laboral remunerada lícita, ni consta que disponga de familia directa dependiente del mismo. Consecuentemente, con lo anterior, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, la sustitución de la pena impuesta por su expulsión de territorio español, con la prohibición de entrada en España durante 5 años, atendida la duración de la pena que se impone y las circunstancias concurrentes.

SÉPTIMO-. Costas procesales La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/1995 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

OCTAVO.- De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa de la cantidad de 20 euros intervenida por la transacción acreditada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Ramón en concepto de autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, precedentemente, definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a lapenade DOS AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, que se SUSTITUYE por su expulsión del Territorio Español con la prohibición de retorno por un plazo de 5 años y MULTA de QUINCE EUROS (15 euros), con dos díasde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales devengadas en este juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y de la cantidad de 20 euros intervenida por la transacción acreditada y déseles el destino previsto en los artículos 127 y 374 del CP.

Fórmese y conclúyase, en su caso, en debida forma la pieza de responsabilidad civil para decidir sobre la solvencia o insolvencia del penado.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma., Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública