Sentencia Penal Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1054/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/001034
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0001034
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1054/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 61/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 154/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dª MARÍA VICTORIA CINTO LAPUENTE
Dª MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 61/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta
Capital, seguido por un delito de conducción alcohólica, en el que figura como apelante MAPFRE FAMILIAR
, representada por la Procuradora Sra. Amunárriz y defendida por el letrado Sr. Ander Pérez, Camilo ,
representado por la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendido por la letrada Sra. Carmen Violet, habiéndo sido
parte apelada Angelica y Aurelia , representadas por el Procurador Sr. Arraiza y defendidas por el letrado
Sr. José Ignacio Larrañaga, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2018, que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Camilo como autor de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción manifiestamente temeraria en concurso con un delito de homicidio por imprudencia menos grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de 15 meses y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, 6 meses y 2 días, lo que comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilita para la conducción.

El condenado, Camilo , abonará las costas causadas en esta instancia, incluídas las de la acusación particular, e indemnizará a Angelica en la cantidad de 212.998,21 euros, y a Aurelia en la cantidad de 72.504 euros. Se declara la responabilidad civil directa de la aseguradora Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., y la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Quick Rent, S.L.

Son de aplicación a Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. los intereses moratorios del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, desde el día del siniestro, sobre la cantidad total de 130.355,21 euros (120.769,21 euros correspondientes a la indemnización a favor de Angelica y 9.586 euros correspondientes a la indemnización a favor de Aurelia ).

Se difiere a trámites de ejecución de sentencia resolver sobre la posible suspensión de la pena de prisión impuesta.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de mayo de 2018, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1054/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de junio de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: ' El 16 de enero de 2015 Camilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, Fidel , Genaro y Gregorio , todos ellos unidos por vínculos de amistad o profesionales, acudieron a comer a una borda de montaña en el lugar de Berdabio, en el término municipal de Oiartzun, a la que se accede por una pista forestal conocida como Artikutza y el camino rural conocido como Berdabio Bidea, practicable únicamente con vehículos todoterreno.

Lo hicieron utilizando dos vehículos de este tipo, ocupado uno de ellos por Genaro y Gregorio y el otro por Camilo y Fidel . La comida estaba concertada sobre las 14:00 horas.

Tras comer y beber abundantemente, sobre las 18:15 horas emprendieron el camino de regreso utilizando los todoterrenos con los que habían accedido. Circulaba delante el que ocupaban Genaro y Gregorio . Tras este circulaba el Land Rover Defender matrícula ....HWH , conducido por Camilo y en el que Fidel ocupaba el puesto de copiloto. Ninguno de los dos hacía uso del cinturón de seguridad. Las condiciones climatológicas eran sumamente adversas, llovía abundantemente y comenzaba a nevar. Había anochecido y los vehículos necesitaban hacer uso de las luces de iluminación. Como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, Camilo tenía mermadas sus condiciones psico-físicas para conducir.

En el trayecto de regreso, que por la naturaleza de la vía se efectuaba a muy escasa velocidad, sobre las 18:45 horas el vehículo que conducía Camilo por la pista Berdabio Bidea, en un tramo de subida hacia la zona de Kausoro, se aproximó al lateral izquierdo de la pista, patinó una de sus ruedas y se salió de la vía, ladeándose hacia la izquierda, y tras un momento de incertidumbre se precipitó por una ladera unos cien metros, girando varias veces sobre si mismo. Ambos ocupantes salieron despedidos del vehículo, haciéndolo primero su conductor, Camilo , y después el ocupante, Fidel . Como consecuencia del accidente, Camilo resultó con heridas leves, aunque precisó ser trasladado a un hospital; Fidel , en cambio, falleció en el acto por shock hipovolémico al recibir, entre otros traumatismos, un fuerte golpe en el pecho con rotura cardíaca.

Fidel contaba en el momento de los hechos 59 años. Estaba casado con Angelica y tenía una hija, Aurelia , que tenía 26 años en aquel momento.

El vehículo Land Rover Defender matrícula ....HWH era, en el momento de los hechos, propiedad de la mercantil Quick Rent S.L., que lo tenía cedido en 'renting' al Ayuntamiento de Oiartzun, entidad para la que trabajaba como guardamontes Camilo , por lo que este era el conductor habitual del citado vehículo. El vehículo estaba asegurado con Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

En el hospital al que fue trasladado el conductor se le practicó, con su consentimiento, analítica de sangre para determinar la impregnación alcohólica, arrojando un resultado positivo de 2'58 gramos de alcohol por litro de sangre.'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1. La representación procesal de Mapfre SA recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia, de fecha 23 de febrero de 2018, que le condena, como responsable civil directa, al abono de las indemnizaciones fijadas en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula la revocación de este pronunciamiento y el pronunciamiento de otro que le condene a indemnizar a Dña.

Angelica con la cantidad de 109.302,72 euros y a Dña. Aurelia con la cantidad de 8.771,43 euros, sin intereses de mora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Para fundamentar esta pretensión formula las siguientes alegaciones: 1.1.- La Juzgadora de instancia argumenta una concurrencia de culpas de la que '(...) todo el mundo se beneficia salvo la compañía aseguradora, se beneficia el condenado que con la actuación de la víctima ve minorada su responsabilidad penal y se beneficia la familia de la víctima que a pesar de que su proceder imprudente pudo llevarle a este resultado fatídico, no ve minorado el quatum indemnizatorio porque hay un resultado de muerte'. Menciona, como fundamento de su pretensión, el artículo 1 del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el artículo 1.1003 del Código Civil y el artículo 114 del Código Penal. Al respecto señala que los porcentajes de culpa sería del 75% para D. Camilo y del 25% para la víctima.

1.2.- Se aplica indebidamente la Ley 35/2015 para fijar el importe indemnizatorio por lucro cesante a pesar de que, como establece su Disposición Transitoria de la citada Ley, se aplica únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor. Por ello considera que lo que procede es aplicar lo dispuesto en el baremo vigente en el año 2015, contenido en la resolución de 5 de marzo de 2014 publicada en el BOE del 14 de marzo del mismo año, que da lugar a que se fije, a favor de Dña. Angelica , la cantidad de 23.307,75 euros, correspondiente al factor de corrección del 22% atendiendo a los ingresos netos del fallecido y, a Dña. Aurelia , la cantidad de 2.108,98 euros con los mismos criterios.

1.3.- No procede la aplicación del interés moratorio dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8 LCS y 9 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor existía una justa causa, dado que hasta el día 3 de octubre de 2016 no pudo ofrecer las cantidades en las que podía ser indemnizados a los perjudicados al desconocer si la víctima ocupaba en el vehículo la posición de conductor u ocupante.

2.- La representación procesal de Dña. Angelica y Dña. Aurelia se oponen al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

3.- La representación procesal de D. Camilo se adhiere al recurso de la Cia de Seguros Mapfre SA.



SEGUNDO.- Concurrencia de causas en la producción del daño: facultad de moderación de la indemnización en la responsabilidad civil ex delicto 1.- La parte apelante solicita que se reduzcan las indemnizaciones solicitadas a las víctimas al entender que existio una contribución causal del fallecido en la producción del daño que cifra en un 25%. Menciona, como fundamento de su pretensión, el artículo 1 del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el artículo 1.1003 del Código Civil y el artículo 114 del Código Penal.

2.- La pretensión formulada no se estima. Y ello por dos motivos: 2.1.- Uno, de carácter procesal: que la Cia de Seguros Mapfre SA no planteó esta cuestión en la instancia, siendo, el referido, un tema que promueve ex novo en la apelación. Y lo hace, además, para ubicar el aporte causal de la víctima en un plano jurídico distinto al reflejado en la sentencia. En la resolución recurrida la contribución de la víctima no se valora en el ámbito de la imputación objetiva- estimando, por lo tanto, que no todo el daño causado es una materialización del riesgo desaprobado creado por el autor del ilícito penal, campo propio del uso de la moderación del importe indemnizatorio, dado que, en tal caso, no todo el daño antijurídico causado es atribuible al autor- sino que se pondera a la hora de valorar si la infracción de la norma de cuidado por el autor en el seno del injusto de irmprudencia es grave -como pretendían las acusaciones- o menos grave -como se concluye judicialmente-.

2.2.- Otro, fundamental, de carácter sustantivo. Lo que se reconoce en la sentencia es una responsabilidad civil ex delicto y , respecto a la misma, el artículo 114 del Código Penal ( que es el precepto aplicable ex artículo 1092 del Código Penal) determina lo que sigue: si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. El precepto, por lo tanto, no fija un deber de moderación si concurre una conducta de la víctima que facilita la producción del daño o perjuicio, sino una facultad judicial de moderación que, para ser admisible, debe ser de ejercicio razonado, para evitar la proscripción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE). Y, en el caso presente, la sentencia de instancia explica con claridad que no concurren los criterios de justicia y equidad que justificarían la moderación indennizatoria al no coincidir las figuras del sujeto pasivo del delito- titular del bien jurídico protegido, la vida, que falleció- y de víctimas -la esposa y la hija que, obviamente, ninguna contribución tuvieron a la producción del daño y soportan en exclusiva el dolor de la pérdida irreversible del marido y padre-. A ello hay que añadir que, como se ha argumentado anteriormente, cuando se afirma, en términos de imputación objetiva, que todo el daño antijurídico causado es una plasmación del riesgo prohibido causado no está justificada la moderación de la indemnización por contribución causal de la víctima.



TERCERO.- Aplicación retroactiva de la Ley 35/2015 1.- La parte apelante afirma que se aplica indebidamente la Ley 35/2015 para fijar el importe indemnizatorio por lucro cesante a pesar de que, como establece su Disposición Transitoria, se aplica únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor. Por ello considera que lo que procede es aplicar lo dispuesto en el baremo vigente en el año 2015, contenido en la resolución de 5 de marzo de 2014 publicada en el BOE del 14 de marzo del mismo año, que da lugar a que se fije, a favor de Dña. Angelica la cantidad de 23.307,75 euros, correspondiente al factor de corrección del 22% atendiendo a los ingresos netos del fallecido y a Dña. Aurelia la cantidad de 2.108,98 euros con los mismos criterios.

2.- La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contiene las siguientes normas jurídicas relevantes para resolver la cuestión suscitada en este recurso: 2.1.- El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece este Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor (disposición transitoria regla 1).

2.2.- Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de este Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre (disposición transitoria regla 2).

2.3.- La Ley 35/2015 entrará en vigor el 1 de enero de 2016.

3.- La sentencia de instancia, asumiendo íntegramente el planteamiento de la Acusación Particular (al que se adhiere el Ministerio Fiscal), aplica retroactivamente la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, dado que para fijar el importe de la indemnización debida a las víctimas en concepto de lucro cesante por un hecho ocurrido el día 16 de enero de 2015 tiene en cuenta los criterios jurídicos fijados por una ley que únicamente puede ser aplicable a los hechos acaecidos a partir del día 1 de enero de 2016. No existe la aplicación orientativa de una norma -sino simplemente su aplicación -cuando se obtienen las consecuencias jurídicas previstas en la citada norma- delimitación de la cuantía de la indemnización- a partir del supuesto de hecho previsto en la misma- edad del familiar e ingresos netos del fallecido-. Es cierto que, como afirma la representación procesal de las víctimas, el artículo primero regla 7 del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el Real Decreto legislativo 8/2004 de 29 de octubre, implementa el principio de total indemnidad de los daños y perjuicios causados, y ello justificaría que en casos de culpa relevante, como es el supuesto enjuiciado, se pudieran indemnizar los perjuicios por lucro cesante que se acreditasen cuando fueran superiores a los criterios de baremización (previstos, también, en casos de daños personales para supuestos circulatorios de riesgo sin acreditación de culpa relevante ex artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004). Pero, para ello, hace falta acreditar que la pérdida de ganancias producidas no están abarcadas por el criterio de baremización, tarea que no se efectúa en este proceso dado que el Acusador Particular, en legítima defensa de los intereses de las víctimas, aplica la ley más favorable -la Ley 35/2015- tomando como criterios de determinación de la indemnización por lucro cesante los fijados en la citada norma sin probar que los ingresos dejados de percibir por las víctimas por el óbito de D. Fidel son superiores a los que se derivan de la baremización contenida en la Ley aplicable - el Real Decreto legistativo 8/2004-. Por lo tanto, conforme al baremo publicado en el BOE de 14 de marzo de 2014, y teniendo en cuenta que los ingresos netos de D. Fidel ascendían a 52.484 euros, procede fijar un factor de corrección por ingresos de 23,85%, dando lugar a una indemnización complementaria a la básica que asciende a 27.248 euros, en el caso de Dña. Angelica , y de 2.270 euros, en el caso de Dña. Aurelia . Por ello, la indemnización total de Dña. Angelica asciende a 147.917,21 euros, a razón de 115.035,21 euros por indemnización básica, 27.248 euros por factor de corrección y 5.634 euros por gastos de entierro, y la de Dña.

Aurelia a 11.856 euros, a razón de 9.586 por indemnización básica y 2.270 euros por factor de corrección.



CUARTO.- Intereses moratorios 1.- La parte apelante sostiene que no procede la aplicación del interés moratorio dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8 LCS y 9 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, existía una justa causa, dado que hasta el día 3 de octubre de 2016 no pudo ofrecer las cantidades en las que podía ser indemnizados a los perjudicados al desconocer si la víctima ocupaba en el vehículo la posición de conductor u ocupante.

2.- El artículo 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con, entre otras, la siguiente singularidad prevista en su letra a): no se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuento a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley. En estos casos, la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

3. - La Cia de Seguros no presentó una oferta motivada de indemnización en los plazos legales. Al respecto, las sucesivas respuestas motivadas formuladas por la Cia de Seguro Mapfre SA entre el 21 de julio de 2015 y el 14 de septiembre de 2016, en las que se comunicaba que no se podía realizar una oferta de indemnización al no estar acreditada la posición que ocupaba en el vehículo (conductor u ocupante) el Sr.

Fidel en el momento del accidente, no supone el cumplimiento del deber impuesto en el artículo 9 del Real Decreto legislativo 8/2004. Y ello porque, cuanto menos, desde el día 6 de abril de 2016 la entidad Mapfre- personada en el procedimiento penal- tenía conocimiento de que judicialmente se imputaba a su asegurado la comisión de un delito de conducción bajo la influencia del consumo abusivo de bebidas alcohólicas y otro de homicidio causado por imprudencia grave (auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, folios 320 y 321) sin que desde ese momento- y han transcurrido ya más de dos años- hubiese efectuado una oferta motivada de indemnización. Procede, por lo tanto, la condena a los intereses moratorios en los términos fijados en la sentencia de instancia (que excluye de su devengo a la indemnización concedida en concepto de lucro cesante por ser un tema objeto de discusión), dado que, no habiéndose recurrido este pronunciamiento por la Acusación Particular, no cabe que este Tribunal pueda empeorar, sobre el citado extremo, la posición jurídica de los apelantes (prohibición de la reformatio in peius) .

Por las razones aducidas, procede estimar en parte el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Cia de Seguros Mapfre SA (al que se adhiere la representación procesal de D. Camilo ) revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia, de fecha 23 de febrero de 2018 y, en su lugar, emitimos otra resolución que contenga los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Mantenemos las penas impuestas a D. Camilo como autor de un delito contra la seguridad en la modalidad de conducción manifiestamente temeraria en concurso con un delito de homicidio por imprudencia menos grave.



SEGUNDO. Mantenemos la condena al abono de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.



TERCERO.- Condenamos a D. Camilo al abono a Dña. Angelica de la cantidad de 147.917,21 euros y a Dña. Aurelia de la cantidad de 11.856 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por los ilícitos penales cometidos. Se declara la responsabilidad civil directa de la aseguradora Mapfre Familiar Cia de Seguros y Reaseguros SA y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Quick Rent SL.



CUARTO. - Condenamos a Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros SA al abono de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 16 de enero de 2015 hasta el completo pago de la indemnización de 120.769,21 euro, en el caso de Dña. Angelica , y de 9.586 euros, en el caso de Dña. Aurelia .



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifiquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.