Sentencia Penal Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 965/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AG 914937161
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 965/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 220/2015
JUZGADO MIXTO Nº 4 DE DIRECCION000
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 154/2019
En Madrid, a 28 de febrero de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , seguida por un
delito cºontra la ordenación del territorio, contra Humberto , nacido en Madrid, el día NUM000 /1948, hijo de
Isidoro y de Casilda , y con D.N.I. nº NUM001 y contra Jacobo , nacido en Veliki Preslav (Bulgaria), el día
NUM002 /1970, hijo de Jon y de Debora , y con NIE NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal,
dichos acusados, D. Humberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Fernández
Rodríguez y defendido por el Letrado D. César Álvarez Rodríguez; y Jacobo , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Alicia Paloma Grueso Robledano por la Letrado Ángeles Sousa Lamas.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a los acusado don Humberto y Jacobo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta meses con una cuota diaria de 20 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción por tiempo de cinco años, la demolición de la obra ejecutada, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 1.153,82 € como importe de las obras de demolición y de reposición del terreno al estado anterior a la realización de la obra mencionada, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de concurrir el subtipo privilegiado del art. 340 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses con una cuota diaria de 20 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción por tiempo de cuatro años, así como al pago de las costas procesales.



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa de Humberto modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de introducir una calificación alternativa de ser los hechos constitutivos del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal y concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.



QUINTO.- En el mismo trámite, la defensa de Jacobo elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.



SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales con la excepción de dictar la sentencia en el plazo correspondiente por consecuencia de la complejidad específica e intrínseca del presente asunto, cosa que podrá comprobar el que esto continúe leyendo.

HECHOS PROBADOS En fechas inmediatamente anteriores al día 19 de junio de 2012 Humberto , propietario de la plaza de camping nº NUM004 de la fase primera 'El Lago' del camping DIRECCION001 , sito en el término municipal de DIRECCION002 , en esta provincia de Madrid, encargó -en los términos que luego se habrán de ver- la instalación de determinada piscina redonda de 5,50 metros de diámetro y 1,20 de profundidad, empotrada en el suelo con una albardilla de piedra artificial de aproximadamente un metro de longitud en todo el perímetro.

A tal fin Humberto solicitó licencia para la realización de la obra antes mencionada el día 25 de mayo de 2012. Tal licencia no le fue concedida por resolución del Ayuntamiento de la localidad de 15 de junio de 2012 desconociéndose, en rigor, el momento específico en que la denegación de la licencia pudo haber sido notificada al solicitante.

En cualquier caso, en 2014, se inició determinada actuación administrativa por razón de la instalación de la piscina a la que se está haciendo mención que acabó con la imposición a Humberto de determinada sanción. Con posterioridad, Humberto habría venido a demoler la instalación realizada.

No consta, en los términos que se va a ver, que Humberto tuviera conocimiento de la condición de protegido del terreno sobre el que instalaba la piscina.

La misma, la instalación, fue llevada a cabo por Jacobo del que no consta que tuviera conocimiento de la condición de protegido del terreno ni de ilegalidad de la obra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en los arts. 319.1 en relación con el art. 338 del Código Penal y el resto del régimen jurídico al que se refiere el Ministerio Fiscal en la conclusión segunda del escrito de acusación por los que el Ministerio Fiscal mantiene acusación respecto de Humberto y Jacobo .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El primer acusado, Humberto , manifestó, al Ministerio Fiscal, que es propietario de la parcela NUM004 del camping y que la compró en noviembre de 2011, que ignoraba que se tratara de un camping, que creía que era una urbanización normal y corriente y que la compró para su hija que es minusválida, que el uso que le ha dado ha sido el de utilización de fin de semana, que no recuerda haber visto ningún cartel ni antes ni después de los hechos en el sentido de que no se pudiera construir.

Que la piscina, que ha demolido, la puso aproximadamente sobre mayo de 2012 o por ahí, y que solicitó licencia, que no se la concedieron y en 2014 vino una multa o sanción por haber construido la piscina. Que pagó 900 € y llevó a cabo la demolición de la misma, que puso unas planchas para hacerla inservible.

Que no recuerda ningún informe del Ayuntamiento de 15 de junio de 2014 y que no recuerda haber entregado ningún informe y que, con exhibición del f. 46 de la causa, que no recuerda haber entregado a la Guardia Civil ese documento y que no recuerda haber ido al Ayuntamiento porque ya hace tiempo de los hechos.

Que ignoraba que no pudiera hacer obras sin licencia y que desconocía que se tratara de un terreno protegido. Que actuó sin licencia porque no se le contestaba hasta 2014, que fue cuando vino la multa o sanción.

Que la piscina la hizo Jacobo , que no le preguntó sobre si había problemas porque no lo sabía ni el propio declarante, que Jacobo no le pidió la licencia de obras y que la excavación la hizo el otro acusado, que le dio un presupuesto de 2146 € y una factura final de 2500 €, que abonó y que, con posterioridad, ha demolido lo que hizo y ahora lo que hay que es tierra.

A preguntas de la defensa de Jacobo dijo que le comentó a Jacobo que había solicitado licencia con anterioridad a la obra, que el presupuesto lo envió por internet y que le preguntó si se podía enterrar por la enfermedad de su hija, que se trataba de una piscina desmontable o de poliéster, que ignora si fue Jacobo quien hizo las excavaciones y si trajo gente de él y que las piedras las puso otro señor para que su hija se pudiera agarrar.

A su propia defensa dijo que la urbanización la componen 500 casas y que el noventa por ciento, por no decir todas, tienen piscinas de construcción, que el declarante instaló la piscina, que no hubo obra, que hubo retirada de tierras con movimiento de tierra, que le vino la sanción administrativa y que no ha utilizado la piscina, que ha quedado inservible y ha puesto césped artificial, que en aquel momento se estaba divorciando y no tenía dinero, que tampoco sabía que tenía que ir al Ayuntamiento y que se documentó la actuación posterior que estaba echando tierra. Que no se hizo obra y dejó la parcela según estaba, que paga los impuestos.

Jacobo , por su parte, manifestó, al Ministerio Fiscal, que se dedica a la instalación de piscinas de poliéster, que es autónomo, que envió un presupuesto y que en el mismo figura la dirección de donde vivía, que también trabaja de jardinero y montando piscinas prefabricadas de las de Leroy Merlin, que no hace falta obra.

Que con Humberto contactó por internet, que se anunciaba por internet, que le remitió un presupuesto y que lo que hicieron es distinto del presupuesto, que Humberto aceptó el presupuesto y fue a verle y acordaron el precio.

Que le pidió la licencia y le presentó la solicitud de la licencia, que poco antes en DIRECCION003 fue a una obra para el Ayuntamiento y que, en relación con la licencia -de esa obra, a la que se refiere- estaba pendiente de pago y una vez que lo hicieron empezaron, que no fue al Ayuntamiento de DIRECCION002 y que ahora sabe que la licencia se denegó.

Que montó la piscina, que no hizo la excavación, que la hicieron unos chicos que pagaba Humberto y que la excavación se hizo a mano, que no los contrató el declarante. Que la factura no cubría la excavación y que el precio final fue el que fue porque la depuradora es bastante cara, que no hizo ninguna otra piscina en esa urbanización y que esa era la primera vez que iba a dicha urbanización, que no conocía esa zona.

A la primera defensa manifestó que tardó un día en toda la instalación y que no hizo obra, Y a la suya propia declaró que confeccionó un presupuesto genérico, que el mismo no está firmado, que la factura acabó siendo por un precio más elevado por el coste de la depuradora, porque (el cliente) quiso colocar la correspondiente a una piscina más grande, que no hizo la excavación, que le dijo que había solicitado al Ayuntamiento la licencia y que pudo ver más piscinas montadas de construcción en la urbanización.

El primer testigo, el miembro del Instituto Armado con TIP- NUM005 , manifestó que se ratifica en las diligencias y que comparecieron en el lugar donde se les indicó, que Humberto colaboró y facilitó la entrada y realizaron la inspección ocular observando que se trataba de una parcela de 400 m² que contenía un 'motor home' móvil así como una piscina '...a modo de construcción permanente...' con una depuradora, que cree que no ha hecho otras actuaciones en ese lugar, en el camping, y que no es ni el Instructor ni el Secretario, que la actuación que tuvo fue porque les comisionaron para ello y que no recuerda si, a la entrada de la urbanización, se encuentra un cartel que prohíbe la construcción.

Los distintos peritos, Alvaro y Ambrosio , por un lado, que prestaron declaración de manera individualizada, y María Rosario , Argimiro , Adelina y Aureliano , que lo hicieron los cuatro en unidad de acto -porque, con carácter inicial, se renunció a la práctica de la prueba pericial consistente en la declaración de Aida , asumiendo todas las partes el contenido de su informe como pericia documentada- ratificaron sus respectivos informes.

Extractada la prueba personal en el sentido que se acaba de hacer referencia, se habría de plantear con carácter inicial la posibilidad de que no fuera viable la acusación que se plantea desde el momento en que, por razón de los mismos hechos, se hubiera de haber seguido determinada actuación administrativa que habría terminado con la imposición de determinada sanción impuesta a uno de los acusados, a Humberto - en lo que habría de tratarse de un supuesto de non bis in ídem-.

Pues bien, después de profunda reflexión, se entiende que la cuestión que se plantea no habría de configurarse como obstáculo para la posible estimación de la acusación sostenida.

Y ello porque habría de prevalecer el ámbito de la jurisdicción penal sobre la actuación administrativa.

En tal sentido, merece la pena recordar la doctrina existente en relación con dicho extremo contenida en el auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017, Pte. Sr. Marchena Gómez, que -aunque sea un tanto extensa la cita, merece la pena su transcripción por la claridad de la idea- dice: '...La jurisprudencia de esta Sala ha tratado la cuestión objeto de esta impugnación en varias Sentencias, de entre las que destacamos la 601/2015, de 23 de octubre : 'la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , 94/1986, de 8 de julio , 154/1990, de 15 de octubre , y 204/1996, de 16 de diciembre ).

El fundamento de la prohibición del non bis in idem se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre )'.

En nuestro derecho la interdicción del non bis in idem tiene anclaje en la Constitución, arts. 24 y 25 , y en la legislación procesal, las cuestiones prejudiciales, art. 3 y ss LECrim y 31 y 37 de la Ley 40/2015 Ley de Régimen jurídico del Sector Público y 22 de la Ley 39/2015 de 2 de octubre , del procedimiento administrativo de la Administración pública.

El principio 'non bis in idem' incorpora a nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por los mismos hechos. La cuestión no plantea especiales problemas respecto de la doble sanción penal pues el ordenamiento prevé la institución de la cosa juzgada que actúa en el proceso penal como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, y se extiende a todo los procesos, 'siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal imputado, y de sujeto activo de la conducta incriminada' ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ).

Mayores problemas plantea su entendimiento cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la Administración y el orden penal de la jurisdicción sobre sus respectivas tipicidades. En estos supuestos es preciso delimitar el ámbito del principio 'non bis in idem', bien para no imponer una sanción superior a la prevista por el ordenamiento en su mayor intensidad y gravedad, bien para impedir la doble sanción, penal y administrativa e, incluso, para determinar el orden precedente.

Para resolver la cuestión deducida en el recurso hay que partir del fundamento del principio. Este se analiza desde una doble consideración: el principio de culpabilidad y el principio de seguridad jurídica. La adopción de uno u otro fundamento comporta distintas consecuencias. La fundamentación en el principio de culpabilidad, de proporcionalidad de la sanción a la conducta, comporta que la pena, la sanción a la conducta típica, no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, por lo que las sanciones impuestas no puedan superar ese límite; si bien se permite la doble sanción por la jurisdicción penal y la sanción administrativa y su efecto se limita a no sobrepasar la sanción más grave.

Si por el contrario, asentamos el principio 'non bis in idem' en el principio de seguridad jurídica, la consecuencia será la de excluir el segundo enjuiciamiento por los mismos hechos a la misma persona, de manera que actuada la sanción, administrativa o penal, no podrá actuarse la segunda pues lo impide la vigencia del principio.

El Tribunal Constitucional ha mantenido las dos fundamentaciones. En la STC 177/1999, de 11 de octubre , en un supuesto en el que la Administración había sancionado a un empresario por un vertido contaminante y posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal por delito ecológico, anula la sentencia penal por vulnerar el principio y arguye el principio de seguridad jurídica como fundamento de su resolución desde una vertiente material: la previa sanción administrativa impide un segundo pronunciamiento condenatorio, en este caso doble enjuiciamiento sancionador, por la jurisdicción penal. También se apoya en un criterio procesal por el que se trata de evitar pronunciamientos contradictorios que podrían producirse de mantener los dos procedimientos de sanción.

Otra Sentencia, la 152/2001, de 2 de julio , en un hecho de la circulación en el que un conductor había sido sancionado administrativamente y penalmente por el mismo hecho, una conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas, inadmite la demanda de amparo arguyendo que la prohibición de interdicción del doble enjuiciamiento no fue planteada en la jurisidicción penal, por lo que la condena penal era procedente.

La contradicción existente entre ambas doctrinas contenidas en sendas Sentencias fue abordada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , en la que se plantea nuevamente un supuesto de doble sanción, administrativa y penal del mismo hecho, otra conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas. En esta Sentencia, que constituye la doctrina del Tribunal en esta materia, se declara la precedencia y preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad sancionadora de la administración, afirmación que realiza con apoyo en una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y con apoyo en la legislación procesal al regular las cuestiones prejudiciales ( STC 77/1983 ). El Tribunal en la Sentencia 2/2003 mantiene la precedencia de la jurisdicción penal en la investigación de ilícitos penales y administrativos, con una excepción que establece cuando por la sanción o la complejidad del proceso administrativo, éste sea equiparable al proceso penal. Fuera de este supuesto, el principio de 'non bis in idem', fundamentado en el principio de culpabilidad, proclama que en caso de concurrencia de la administración sancionadora y el sistema penal en la depuración de una conducta, la primera debe cesar en su investigación y depuración hasta que acabe el proceso penal. En caso de que al tiempo del enjuiciamiento penal ya se hubiera dictado la sanción administrativa, el órgano penal deberá tener en cuenta la sanción penal para evitar una sanción al hecho que supere la medida de culpabilidad (principio de preferencia de la jurisdicción penal y principio de culpabilidad).

La anterior es la interpretación que ha de darse al contenido esencial de la interdicción derivada del 'non bis in idem', interpretación que se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la Administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la penal. En el caso de que la indagación penal llegue a un pronunciamiento definitivo de condena, éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la Administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la Administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica...' Dicho lo que antecede, del contenido de la prueba documental que figura en la causa habría de llegarse a la consideración cierta de que la instalación de la piscina tuvo lugar en torno del día 19 de junio de 2012.

Así se habría de acreditar no sólo por la factura de instalación, que figura en el f. 142 de la causa -de la fecha mencionada- sino, sobre todo, en corroboración con ello, por corresponderse con dicha actividad, el apunte de 21 de junio de 2012 que se encuentra en el f. 147 bis del procedimiento -en el que se realiza la transferencia por el valor de la factura en la fecha que se acaba de indicar- según determinada documentación aportada, en principio, por Jacobo en fase instrucción con motivo de su declaración.

Cuestión la que se está poniendo de manifiesto que no habría de resultar baladí o vacía de contenido.

Y ello porque, aunque, en efecto, Humberto pudiera haber efectuado determinada solicitud de licencia de obra ante el Ayuntamiento -cosa que hizo el día 25 de mayo de 2012- sólo podría afirmarse el dolo directo para la realización del tipo que se le imputa para el caso de haber tenido conocimiento de la denegación de la licencia y, no obstante, haberla realizado.

En la medida en que no consta la fecha de notificación de la denegación de licencia -la documentación que existe sobre este punto en la causa se habría de haber incorporado a la misma como documentación incorporada a la querella y por consecuencia de la realización del atestado NUM006 del Seprona, no antes del 12 de mayo de 2014- y tratándose, en definitiva, de determinada obra de escasa entidad -no dejaba de llevar a cabo la instalación de determinada piscina prefabricada a los efectos de dar solidez a la misma para hacer su uso seguro- podría entenderse que Humberto actuaba en la creencia de no ser ilícita su actuación.

O, dicho con otras palabras, no habría de haber quedado prueba de la notificación de la denegación de la licencia como presupuesto de la realización de la obra en los términos en los que parece referirse la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -cuando afirma '...El acusado solicitó licencia para la realización de la piscina antes citada el 25 de mayo de 2012 la cual no fue concedida, a pesar de lo cual finalizó la misma...' En tales condiciones, habría de arrancarse -y ello abstracción expresa de determinadas otras consideraciones- de que el acusado Humberto actuó ignorando que su actividad iba a ser ilegal, cuestión que nos lleva a examinar si se produjo -o acaso no- alguna hipótesis de error, cuál habría de ser su clase, y si el mismo habría de ser o no vencible.

El Tribunal, después de profunda reflexión, entiende que dicho error existe y que habría de ser invencible.

Y ello, por un lado, por lo que se ha venido exponiendo, por tratarse, ya se acaba de decir, de una obra menor.

Por otro, por tratarse de determinado entorno donde las piscinas estaban instaladas de modo que las mismas resultaban visibles.

Habría de ser el momento de recordar, en tal sentido, la reflexión hecha por la acusación con motivo de su informe de que la ilegalidad múltiple cometida por otros no habría de suponer la justificación de proceder del acusado. Pero no es menos cierto que la cuestión que se está tratando habría de examinarse en el entorno específico en el que se produjo la percepción del propio acusado -que era la que le habría de llevar a hacerse una idea sobre la legalidad o ilegalidad de su proceder-.

Desde otro punto de vista, no se puede sostener que Humberto hubiera actuado en un ámbito de manifiesta clandestinidad desde el momento en que solicitó la licencia, documentó el encargo, el mismo se realizó en una actividad no opaca, la factura se pagó por cauces ordinarios, y llegado el caso, demolió la obra -extremo que reconoce también la acusación-.

Pero, sobre todo, por el hecho de no serle exigible a Humberto el conocimiento -exacto y riguroso- de las condiciones específicas que afectaban al terreno donde se instaló la piscina -en cuanto al hecho de tratarse de determinada zona concreta objeto de una específica protección de ámbito supranacional- extremo que no tenía por qué saber, como podría suceder con cualquier ciudadano medio, y como, sin ir más lejos, sucede con este Ponente, con independencia de que ex post facto pudiera haber tenido conocimiento de la condición de especialmente protegido del entorno no sólo por el desarrollo de la causa misma sino por haber tenido conocimiento de ello en virtud de determinado comentario por el que habría de saber las circunstancias de dicho terreno por versar sobre ellas la tesis doctoral del propio hermano del Ponente, cuestión que se pone de manifiesto en tanto que de máxima de experiencia en la medida en que a tal aspecto, como criterio recto para conformar y valorar la prueba, se hace mención de forma específica en el art. 790 LECrim.

Tratándose, en definitiva, de una obra de escasa entidad y no sabiendo y no teniendo por qué saber Humberto las específicas condiciones que afectaban al terreno en términos tales de ignorar razonablemente que la actuación llevada a cabo hubiera de suponer la existencia de un ilícito penal que habría de llevar a una calificación que habría de determinar una pena privativa de libertad no inferior a cuatro años y un día de prisión, se considera la existencia del mencionado error, que habría de serlo de tipo -cfr. art. 14.1 del Código Penal-.

Procede detenerse un momento en este extremo.

El error a que se hace referencia habría de serlo de tipo porque habría de hacer referencia, más que a la ilicitud de la conducta, a las características, ya se ha venido a expresar, de las condiciones específicas que afectaban al terreno donde se estaba colocando la piscina, extremos que habrían de referirse a distintos componentes del delito, esto es, a la manera de expresarse los distintos elementos del mismo, en definitiva, a los que habrían de integrar la expresión de la antijuridicidad, esto es, a los elementos del tipo.

Se anticipa que, por lo expuesto, el error habría de ser invencible.

No habría de hacerlo vencible la colocación de determinado letrero a la entrada del camping -se iba a decir la urbanización- porque no habría de existir rastro del mismo en la causa y porque la existencia del mismo no habría de ser el modo adecuado para asegurar la recepción por parte del usuario del mensaje que se pretende enviar.

Pero no sólo eso, supuesto que el error, a la postre, acabara pudiendo ser vencible, que se niega, se modificaría de manera sustancial la forma de culpabilidad imputada, porque se pasaría a imputar un delito culposo y no doloso, cosa que podría llevar consigo determinado quebranto del principio acusatorio.

Sobre dicho extremo, es menester estar al contenido del Auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, Pte. Sr. Saavedra Ruiz, que dice '...Lo que realmente cuestiona la defensa es el desconocimiento de la concurrencia de un elemento del tipo, por ello, el tratamiento que ha de dársele es el de un error de tipo, que si es invencible excluiría el dolo y si es vencible, se castigaría 'en su caso' (si el delito en cuestión admite la comisión imprudente) la conducta como imprudente...' En el presente supuesto, habría de suceder que el delito por el que se sostuvo acusación no habría de admitir -salvo error- la posibilidad de comisión imprudente -las Disposiciones Comunes que constituyen el Capítulo V del Título XVI del Libro II del Código Penal, a las que acudió el Ministerio Fiscal para cualificar el hecho por razón del dispuesto en el art. 338 del Código Penal, no parece que hubieran de hacer mención a la existencia de la posibilidad de comisión del presente tipo por vía de imprudencia-.

O, dicho con otras palabras, no habría de haber quedado prueba de la notificación de la denegación de la licencia como presupuesto de la realización de la obra los términos en los que parece referirse la conclusión primera de escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Procede, por lo expuesto, la absolución de Humberto .

Mutatis mutandis lo que se ha venido exponiendo habría de resultar de aplicación también a Jacobo , con más motivo, en este caso, cuando del rendimiento de la prueba, en la medida en la que el otro acusado le presentó la solicitud de licencia -estos fueron los términos específicos de su declaración- habría de entrar dentro de lo razonable el hecho de creer que su actuación -la del propio Jacobo - estaba justificada porque el otro acusado habría de haber llevado a cabo toda la actividad necesaria para realizar una obra legal.

En las condiciones expresadas, no puede declararse la culpabilidad de los acusados, cosa que determina su absolución.



SEGUNDO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no habría de resultar procedente la estimación de las pretensiones de resarcimiento solicitadas por la acusación en la medida en que habría ante ir anudadas a determinada responsabilidad criminal que, a la postre, no se aprecia.

Las costas procesales -cfr. art. 240 LECrim- habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Humberto y a Jacobo del delito contra la ordenación del territorio por la construcción de determinada obra no autorizable en espacio natural protegido por el que venían siendo acusados, así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, habiéndose de declarar, si las hubiere, de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.