Sentencia Penal Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 52/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN 3ª.

ROLLO APELACIÓN n.º 52/2019.

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N.º 3 DE MÁLAGA ,

Expediente: Procedimiento Abreviado 429/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO

SENTENCIA Nº 154/19

En Málaga a 9 de mayo de 2019.

Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento abreviado 429/15 procedentes del Juzgado de lo Penal n. º 3 de Málaga y seguidos por un presunto delito contra la salud pública; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Procedimiento Abreviado 429/58 por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 19 de febrero de 2019, con el siguiente fallo:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Valeriano y Vidal como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de los acusados de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mese con una cuota diaria ascendente a diez euros'

SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. BUXO NARVÁEZ , en nombre y representación de Valeriano, presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia. El Procurador Sr. MORENO JIMÉNEZ en nombre y representación de Vidal presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia.

Se admitió a tramite el recurso de apelación, y evacuado el traslado legalmente previsto, se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del presente recurso conforme a las normas de reparto establecidas, habiendo emitido el Ministerio Fiscal informe de fecha 21 de marzo de 2019.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, sé incoó el correspondiente rollo, registrado al n. º 52 de 2019, se turnó de ponencia y, se señaló para votación y fallo el de hoy.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Luis Miguel Jiménez Crespo.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. BUXO NARVÁEZ , en nombre y representación de Valeriano, se mantiene que el núcleo fundamental del debate en el juicio oral apareció dirigido a la constatación de la autorizabilidad de la edificación llevada a efecto, atendiendo a la existencia de una explotación agraria. Tal autorizabilidad deriva de la posibilidad contemplada por el art 52.1 B) de la LOUA y 39 del Plan Especial de Protección del Espacio Físico de la Provincia de Málaga, y respecto de dicha cuestión, esencial en la apreciación del delito, se dice en el recurso, el Juzgado rechaza tal posibilidad de autorizabilidad por cuanto que estima que, si bien resulta acreditada la existencia de una explotación agraria, la misma se encontraba abandonada. Por tanto, encontramos que el Juzgado únicamente rechaza tal posibilidad de autorización de la edificación, por entender que la misma se encuentra vinculada a una explotación que, en el momento de llevar a cabo la edificación, se encontraba abandonada. Dicho de otra manera, la tesis sostenida por el Juzgado supone que, para que una edificación resulte autorizable por su vinculación a una explotación agraria, la misma debe encontrarse en funcionamiento en el momento de llevarse a efecto la edificación, no siendo admisible la posibilidad de llevar a cabo la edificación para vincularla a una explotación agraria realmente existente pero abandonada y que se pretende rehabilitar o recupera. El recurso a continuación disiente de la conclusión a la que llega el Juzgado de Instancia exponiendo que Respetuosamente entendemos que la tesis sostenida por el Juzgado resulta errónea o equivocada, carente de apoyo legal o jurisprudencial alguno y, por ello la condena impuesta a mi defendido resulta contraria al tenor literal del art 319 del C.P., resultado contraria a derecho pues, tal y como indica la lima. Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia núm. 215/2015, de 30 de junio, 'el concepto 'autorizable' debe ser entendido en sentido sustancial, de incompatibilidad de la edificación con la naturaleza del suelo protegido, quedando fuera del precepto aquellas conductas que se separen meramente de la legalidad urbanística en aspectos accesorios o no esenciales. Por ello con independencia de discrepar de la apreciación del Juzgado en orden a que la finca se encontrase abandonada al tiempo de llevar a cabo la edificación (lo que es incierto), no podemos sino llamar la atención sobre el hecho de que ningún precepto legal o reglamentario impide que la vinculación de la vivienda a edificar se produzca respecto de una explotación a rehabilitar y que, tal y como el Propio Juzgado indica, no se duda en cuanto a que efectivamente se haya establecido en el presente caso. A continuación se llevan a cabo una serie de consdieraciones sobre la evolución del precepto art. 319 del C.P., para después examinar el concepto de edificabilidad para afirmarse que a tenor de la prueba practicada en el presente proceso que la edificación materializada por los acusados resulta autorizable de conformidad con las disposiciones de aplicación, en particular con el art 52 de la LOUA, art 39 del Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga (publicado en el año 2007, fecha de comienzo de su vigencia, pero aprobado en el año 1987 bajo la vigencia de la ley del suelo de 1976 -lo que revela su falta de adaptación a la realidad actual-) y con las Normas Subsidiarias de ámbito Provincial de aplicación en Genalguacil. En el recurso se continúa afirmando que el juzgador 'a quo' incurre en un error en la apreciación de la prueba al afirmar que: ''No duda este Juzgador de la pericial de la defensa ni de que en la actualidad existan frutales, que incluso el acusado tenga gallinas o conejos en la vivienda. Ahora bien, lo que no ofrece duda alguna es la consumación del delito por llevar a cabo la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable sin ser autorizable al no existir explotación agrícola en el momento en que se consuma el delito'.La sentencia se dice, de instancia, al excluir la posibilidad de que la vivienda se encuentre vinculada a una explotación agraria por el solo hecho de que la misma se encuentre abandonada al tiempo de materializarse aquella, desconoce toda la normativa específicamente dirigida a la rehabilitación de explotaciones agrarias, pudiendo citarse al efecto el DECRETO 127/1998, de 16 de junio, por el que se establece un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias . En los dos siguiente números el recurso rebate la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio, muy especifícamente la relativa a la autorizabilidad de la construcción. Se dice que partiendo de los postulados indicados las pruebas practicadas en el plenario en relación a la posibilidad de legalización han sido fundamentalmente las periciales suscritas por técnicos competente y la propia existencia de proyecto de legalización, presentado por la propiedad el 2 de Abril de 2010 y que aún a día de hoy no ha sido resuelto por la Administración sin culpa alguna del acusado. Se examinan las periciales practicadas y se llega a la conclusión de que no existe prueba válida o razonable que pueda sostener un pronunciamiento relativo a la falta de autorizabilidad de la edificación promovida por el Sr Valeriano, por lo que, siendo la no autorizabilidad de la misma un elemento esencial del tipo penal, necesariamente debe concluirse en la inexistencia de prueba suficiente del delito por el que resulta condenado en la instancia, por lo que procede la revocación de dicho pronunciamiento y el dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito contra la ordenación del territorio por el que resultaba acusado. Finalmente se efectúan una serie de consideraciones acerca de la improcedencia de la demolición solicitada , exponiendo que conforme al art 319.3 del Código Penal la medida de demolición, si bien resulta posible en los supuestos de comisión de un delito contra la ordenación del territorio, no resulta imperativa, sino contingente. Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo número 816/2014 de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce, dictada en el recurso de casación número 698/2014. En particular la demolición de lo edificado procede en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. ( STS de 22 de mayo de 2013 o también SAP Jaén de 10 de junio de 2014 y SAP Jaén 10 marzo 2015). Tal interpretación resulta así la más adecuada a tenor de la redacción literal del art. 319.3 del C.P Se concluye diciendo que, por todo ello entendemos que no siendo imperativa la medida de demolición de la obra, en el caso de autos, las circunstancias del caso concreto no imponen la misma, haciendo improcedente la inclusión de dicha medida en el fallo condenatorio, razón por la cual interesamos la revocación de dicho pronunciamiento. Acerca de la suspensión de la ejecución de la pena se afirma finalmente que partiendo de tal postulado el art. y 83 del C.P. permite condicionar la suspensión de la pena a la concurrencia de determinadas circunstancias, entre las que se encuentra el cumplimiento de las responsabilidades civiles, pero no el relativo a la medida de demolición de la obra ejecutada del art 319.3 del C.P. Del mismo modo el art 80.2 del C.P. contempla entre los requisitos necesarios para la suspensión la satisfacción de la responsabilidad civil, pero no la demolición de lo edificado en el caso de los delitos contra la ordenación del territorio. Entendemos por ello que el condicionamiento de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a la demolición efectiva de lo edificado resulta contrario a derecho pues constituye una interpretación más que extensiva analógica del art 82 del Código Penal, procediendo a incluir entre los posibles condicionantes de la suspensión supuestos de hecho que no resultan contemplados por la norma penal, solución que, respetuosamente, entendemos contraria al principio de legalidad penal.

SEGUNDO.- En el recurso presentado Procurador Sr. MORENO JIMÉNEZ en nombre y representación de Vidal se alega como motivo único la falta de motivación y el error a la condena de demolición. Se dice que del examen de la sentencia se permite comprobar que el juzgado de instancia no ha valorado la intervención mínima de mi representado como constructor, que solo intervino al inicio de la obra, la cual no ha finalizado a petición de la propiedad, hoy condenado Sr. Valeriano. Ello se desprende de la intervención de otros técnicos aportados por el Sr. Valeriano a fin de justificar su interés en la finalización y la legalización de la edificación proyectada en su finca, cuya legalización aun continua el Sr. Valeriano con su tramitación, porque según mantiene como propietario de dichas obras éstas pueden ser legalizables. En base a lo contenido en el fallo que obliga a mi representado a la demolición a su costa de la vivienda realizada con plena reposición del terreno a su estado primitivo, esta parte invoca el art. 81.3 del Código Penal que prevé la opción de acordar la suspensión de ejecución de la pena en el caso de la demolición de la edificación. Y en este caso se aprecian las características de la propia ejecutoria penal, a fin de que el tribunal aprecie la concurrencia de los presupuestos para ello en primer lugar, y en segundo al haber existido auténtica voluntad de mi mandante de dar satisfacción de las responsabilidades civiles a las que pueda ser condenado. El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, por medio de su Auto 259/2000 de 13 Nov. 2000 ha recordado que la ejecución de la pena no debe servir para, directa o indirectamente, forzar los pagos de persona de insuficiente solvencia. Sobre el particular, la STC 14/1988, de 14 de febrero, Fundamento Jurídico 1, rechazó, refiriéndose a la legislación anterior, que la remisión condicional de la pena se hiciera depender del pago de las responsabilidades civiles. Así, el TC viene a reconocer que la imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución, no habiendo satisfecho las responsabilidades civiles, tiene, pues, una excepción prevista en la Ley, a saber: que concurra la declaración de imposibilidad total o parcial de cumplimiento por parte del condenado. Se termina exponiendo que dada la especialidad de la demolición de la edificación, concurren en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 y siguientes del Código Penal, las circunstancias precisas para la sustitución de la pena de la demolición a su costa de la vivienda realizada, sin que sea de aplicación la reposición del terreno a su estado primitivo, como se ha acreditado, ya que mi representado no es dueño de la finca donde radica la edificación; desde hace años está incapacitado de forma permanente por causa de enfermedad de corazón del que ha sido intervenido, y unido a su avanzada edad, como se ha acreditado en los autos con los informes médicos aportados, concurriendo las circunstancias previstas en dicho precepto

AOMfSH

TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó informe interesando la desestimación de los recursos interpuestos asumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, distiguiendo en sus alegaciones uno y otro recurso . Sobre el primero de ellos alega el Ministerio Fiscal que Asi, se afirma que la construcción ilegal es, en realidad, autorizable, y ello por existir, a juicio del apelante, una explotación agrícola, si bien no se encontraba en uso. Esta circunstancia, interpretando el término 'no autorizable' del elemento del tipo del delito del articulo 319 C.P. lleva al apelante a firma la falta de acreditación suficiente de este extremo. Sin embargo, el juzgador de instancia razona adecuadamente y llega a la conclusión contraria, al valorar la propia declaración del acusado, quien afirmó en juicio que compró una parcela en la que los árboles frutales que existían estaban abandonados. Tal estado de abandono se reconoce en el propio escrito de defensa, de lo que concluye el magistrado que en el momento de promoción de la obra no existia explotación agricola alguna a la que pudiera dar servicio la obra. A la misma conclusión llega la inspectora de urbanismo de la Delegación Territorial de la Consejería competente, Da Carlota, que depuso en juicio y ratificó su informe(folios 200 a 205 vto) , afirmando que en junio de 2010 no existia explotación agricola ninguna, siendo terrenos forestales. Únicamente exista una pequeña superficie de frutales en la parcela 76. Y que, al respecto de su posible legalización a fecha del informe (2013), la superficie destinada a explotación agricola es inferior a la unidad minima de cultivo y general 4 jornales de trabajo anuales, por lo que no puede hablarse de existencia de explotación agricola, no justificándose la necesidad de vivienda. Y es que olvida el apelante, dice el Ministerio Público, que el articulo 52.1.B.b LOUA no solo exige que exista una explotación agricola a la que la vivienda de servicio (explotación cuya existencia no quedó acreditada) sino que lo que se debe acreditar es la necesidad justificada de dicha vivienda, es decir, que resulte imprescindible para el servicio de la explotación, elemento éste que en ningún momento se ha acreditado.

Sin perjuicio de ello, el magistrado de instancia afirma, con gran acierto, siguiendo la linea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito del articulo 319 ( STS 443/13, 529/15 y 73/2018, de 13 de enero de 2018, que al margen de la posibilidad de que existan indicios de plantación en la actualidad, e incluso gallinas y conejos en la finca, lo que no ofrece duda alguna es la consumación del delito por llevar a cabo la construcción de vivienda en suelo no urbanizable sin ser autorizable al no existir explotación agricola en el momento en que se consuma el delito.

No cabe admitir, por estrictas razones de seguridad jurídica y de temporalidad en la aplicación de la ley penal, que una transformación del suelo posterior a la ejecución del delito pudiera servir a modo de excusa absolutoria, dejando impune lo que en su origen era delictivo. El concepto 'autorizable' no puede extenderse retroactivamente en el tiempo de la forma pretendida por la apelante, ha de concurrir en el momento de la ejecución del delito ( STS 443/13). Se termina diciendo que En consecuencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han sido correctamente valoradas por el juzgador, siendo la única conclusión posible la reflejada en sentencia, al concurrir en los hechos todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. No podemos ignorar que el recogido en hechos probados en uno de los medios más utilizados en el territorio de esta Audiencia Provincial para pretender burlar las limitaciones establecidas en las normas urbanísticas para la construcción de viviendas en suelo no urbanizadle; la solicitud de licencia para almacén de aperos y la construcción, una vez obtenida la autorización, de una construcción residencial (véase, SAP Málaga, Secc. 9a n° 78/2014, Secc. 2a, n° 116/2013, Secc. Ia n° 356/2012, entre otras muchas), hechos que se cometen no con ausencia de dolo o con la concurrencia de error de tipo o de prohibición, sino, más bien, concurriendo lo que la Audiencia Provincial de Sevilla en afortunada expresión ha venido a denominar 'error de impunidad' (SAP Secc. Ia n° 711/2006, de 22 de diciembre). A propósito de la demolición, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya consolidada, afirma la necesidad de acordarla como regla general citándose la STS, n° 443/2013, de 22 de may, la STS n° 529/2012, de 21 de junio y la STS 73/2018, de 13 de enero de 2018. Al respecto de la posibilidad de condicionar la suspensión de la pena de prisión al cumplimiento de la demolición acordada en sentencia, cuestión que el apelante discute, se remite el Ministerio Fiscal a lo acordado en Pleno de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de noviembre de 2017, donde expresamente se recoge esta posibilidad.

En relación con el segundo recurso, En todo lo coincidente con el recurso del otro coacusado, nos remitimos a lo dicho anteriormente. Dicho esto, no cabe excluir al Sr. Vidal de la obligación de demolición impuesta en sentencia, pues el articulo 319.3 C.P. ninguna exclusión hace al respecto. La previsión relativa a la demolición alcanza a los sujetos activos del delito del articulo 319.1 y 2 del Código Penal, es decir, 'promotores, constructores y técnico directores', siendo asi que el Sr. Vidal fue, como él mismo reconoció, el constructor de la obra promovida por el coacusado.

CUARTO.- Falta de motivación. Uno de los motivos que se esgrimen en los recursos interpuestos es la falta de motivación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Málaga que se recurre. Se ha de recordar que, como reiteradamente viene manifestando nuestro Tribunal Supremo así en la sentencia de 7 de Octubre de 2.002, que el derecho de obtener la tutela judicial efectiva 'no concede el derecho a llegar en todo caso a la celebración del juicio oral, sino a obtener una resolución lógica y jurídicamente fundada sobre la pretensión formulada', lo que, indudablemente, se ha producido en este caso. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005 'el derecho a la tutela judicial efectiva atribuye al individuo no solo el derecho de acceso a la jurisdicción en la forma y con los requisitos establecidos por la ley, interpretada razonablemente desde la perspectiva de las exigencias constitucionales, sino también el de obtener una resolución fundada en derecho sobre su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface aún con una resolución que impida examinar el fondo del asunto por considerar improcedente la apertura o la continuación del proceso, pero ha de ser en todo caso una resolución razonada y razonablemente motivada. No alcanza, sin embargo, a que las pretensiones de la parte sean estimadas total o parcialmente por el Tribunal. No ha de olvidarse en este sentido que los Tribunales resuelven habitualmente entre pretensiones contrarias o, al menos, no compatibles entre sí.' En relación con la extensión de dicha motivación de ha de decir que el alcance que deber tener la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional asentando una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la motivación bajo premisas sustanciales. Así, la STC 13/2001, de 29 de enero establece que 'No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'. Con ello, se dota de una gran elasticidad a la motivación de la resolución judicial primando la calidad sobre la extensión. De igual forma, resulta ilustrativa la STS 290/2014, de 21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal que vino a introducir el principio de 'economía motivadora', según el cual 'Para cualquiera que conozca el desarrollo de la vista y las actuaciones le resulta clara esa razón sin necesidad de una explícita exposición. También existe un principio de la 'economía motivadora': no se explica lo obvio. Tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos'. Lo anterior nos lleva a concluir que, en relación al alcance de la motivación, ésta no debe ser breve ni larga, sino que debe consistir en un razonamiento que apoye la decisión que adopta el juzgador, tal y como se recoge en la http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7450121&links=%22421%2F2015%22&optimize=20150817&publicinterface=true' t '_blank.

Sentado lo anterior, la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 razona de forma concisa y precisa las razones que llevan al Juzgador a considerar que concurren los presupuestos y elementos propios del delito contra la ordenación del territorio por el que se condena a A Valeriano y Vidal efectuando una valoración de la prueba practicada en relación con los elementos propios del tipo para alcanzar la conclusión a la que finalmente se llega, cumpliéndose con claridad las exigencias que sobre la motivación de las resoluciones judiciales para la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva , exige tanto la jurisprudencia expuesta como la doctrina sentada sobre el particular por el Tribunal Constitucional.

QUINTO.- El otro motivo que funda los recursos de apelación interpuestos es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues con arreglo a la misma no se puede concluir que se haya acreditado que concurren los elementos que conforman el tipo del delito contra la ordenación del territorio del que se acusa a los condenados.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva por un lado (las periciales llevadas a cabo) , la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado. Así el Juzgador de instancia, de forma lógica y racional, funda su convicción en el resultado de las pruebas practicadas consistentes en las declaraciones de las partes, la documental obrante en autos y las periciales, para concluir que '...Y en cuanto a la calificación de los terrenos, no se discute que encontramos ante suelo no urbanizable ni la especial protección del mismo, todo lo cual queda probado documentalmente (informe obrante en os 201 y ss o informe técnico, folios 148 y ss) informes éstos ratificados en juicio oral por el técnico municipal Sr. Gerardo y por la Sra. Carlota. También la testigo Sra. Raquel expone en el juicio oral no el suelo es no urbanizable. Ninguna duda ofrece tampoco que los acusado eran plenamente conocedores de lo anterior, pues si bien el Sr. Valeriano mantiene desconocer lo relativo a la licencia de aperos manteniendo 3 el contrató con el Sr. Vidal para que le hiciera la vivienda pero no sabía 3 la licencia era de aperos y manteniendo éste último que él sabía que había ncia pero no que fuese de aperos porque sino no hubiera construido la a, lo cierto es que de las contradicciones de los acusados y de algo que es dente, que lo construido no se corresponde con la licencia solicitada, no e sino concluir que ambos acusados conocían que lo solicitado y concedido una licencia para almacén de aperos y que apartándose de la licencia solicitada para crear una apariencia de legalidad, se construye una vivienda, no es otra cosa que lo pretendido en todo momento por el acusado Sr. Valeriano según expresamente reconoce y para lo que contrató al Sr. Vidal. solicitud de la licencia de aperos evidencia como los acusados eran plenamente conocedores de la clasificación del suelo y de que no se podía construir.'

Acerca de la siguiente y crucial cuestión, si la vivienda construída es o no autorizable, se mantiene en la sentencia recurrida, siguiendo la linea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito del articulo 319 ( STS 443/13, 529/15 y 73/2018, de 13 de enero de 2018, a la que nos referiremos también en el fundamento de derecho siguiente al tratar el tema de la demolición) que al margen de la posibilidad de que pueda haber elementos para afirmar que a día de hoy existe una plantación , lo que no ofrece duda alguna es la consumación del delito por llevar a cabo la construcción de vivienda en suelo no urbanizable sin ser autorizable al no existir explotación agrícola en el momento en que se consuma el delito, que es cuando efectivamente la construcción se lleva a cabo. Como bien mantiene el Ministerio Fiscal , no cabe admitir, por estrictas razones de seguridad jurídica y de temporalidad en la aplicación de la ley penal, que una transformación del suelo posterior a la ejecución del delito pudiera servir a modo de excusa absolutoria, dejando impune lo que en su origen era delictivo. El concepto 'autorizable' no puede extenderse retroactivamente en el tiempo de la forma pretendida por la apelante, ha de concurrir en el momento de la ejecución del delito ( STS 443/13). La parte apelante disiente de forma bien argumentada de esta conclusión, sin embargo no se aprecia por esta Sección que en los razonamientos y decisión que alcanza el Juzgador 'a a quo' exista ningún error a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada.

En conclusión, no se aprecia que en la Sentencia recurrida haya habido el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso, por lo que éste debe ser desestimado.

SEXTO.- Sobre la demolición acordada en Sentencia. Sobre este particular se ha de decir que no procede acoger tampoco los argumentos que se ponen de manifiesto en los recursos de apelación presentados pues se estiman de plena aplicación los razonamientos y desarrollo argumental efectuado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 73/18 de 13 de enero, Fundamento de Derecho Sexto que se pasa a reproducir:

'Señala el art. 319.3 del CP señala: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido.Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP .En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación. La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Alguna vez se ha entendido que la expresión 'podrán' del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad. Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el 'en cualquier caso...' con el que se inicia en relación con el verbo escogido - 'podrán' - sólo puede interpretarse en el sentido de que 'en cualquier caso' se refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada. El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc).En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia. Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre ). No sobra traer a colación, como colofón, un rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Es la STC 22/2009, de 26 de enero . A la STC extensamente transcrita cabe adicionar otras, referidas todas a demolición. A idéntico nivel constitucional pertenece la STC 149/1989, de 22 de septiembre . Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha emanado un nutrido grupo de resoluciones de condena de diversos Estados por los retrasos o negativas de autoridades nacionales a ejecutar órdenes de demolición: SSTEDH de 22 de mayo de 2003 -Kyriatos c Grecia ; ó 24 de mayo de 2007 -Paudicio c Italia- , entre otras.No hay razones para posponer esa decisión que se revela como procedente ni para confiarla a actuaciones administrativas ahora pendientes de una revisión jurisdiccional que, por demás, está paralizada a expensas del resultado de este proceso penal.'

Además de ha de señalar que la Sentencia tiene la prudencia de condicionar dicho demolición a que no se obtenga una legalización en el plazo de dos años desde la firmeza de la sentencia. Si se acreditase en ese plazo, dice la sentencia, la regularización no habría lugar a tal demolición. Es perfectamente posible y viable que se condicione, como se hace en la Sentencia, la suspensión de la ejecución de la pena a que se lleve a efecto dicha demolición con fundamento en el art. 80 del C.P., razonándose además, de forma nuevamente acertada en la sentencia que : '....el hecho de no fijar el plazo mínimo de suspensión y fijarlo en 30 meses tiene como finalidad que los acusados dispongan de dos años para legalizar la vivienda y para el caso de que no lo consigan dispongan de seis mess más para poder demolerla, haciendo coincidir de este modo los plazos de las condiciones impuestas', siendo además de aplicación sobre este particular los criterios del Acuerdo no jurisdicciónal de Magistrados Penales de la A.P. de Málaga de 9 de noviembre de 2017 que se cita en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la desestimación de los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador Sr. BUXO NARVÁEZ , en nombre y representación de Valeriano, y el presentado por el Procurador Sr. MORENO JIMÉNEZ en nombre y representación de Vidal, contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Málaga en los autos Procedimiento abreviado 429/15; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firma los Iltmos. Sres. referenciados al margen. Doy fe.