Sentencia Penal Nº 154/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 5/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00154/2019
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org Equipo/usuario: SRL
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2008 0016494
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO
ABREVIADO 0000232 /2016 Delito: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL Recurrente:
Eduardo
Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN Abogado/a: D/Dª OSCAR MARTINEZ ALIENDE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Estanislao
Procurador/a: D/Dª , CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA Abogado/a: D/Dª , ANGEL LOR FERNANDEZ-TORIJA
SENTENCIA Nº 154/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD ==========================================================
En LOGROÑO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora ANA ROSA RAMIREZ MARIN, en representación de Eduardo asistido por el
Letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 232/2016 del JDO. DE
LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Estanislao
, representado por la Procuradora Dª CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA, asistido por el Letrado ANGEL LOR
FERNANDEZ-TORIJA, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD .

Antecedentes

PRIMERO.-Del presente Rollo de Apelación núm. 5/19 resulta que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño el día 30 de octubre de 2018 en procedimiento abreviado 232/16 establecía en su fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Estanislao deldelito de falsedad documental del que se venía acusando.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la acusación particular Eduardo (folios 722 y ss) se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los hechos y fundamentos que estimaron convenientes, solicitando expresamente la revocación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, y que se dictase en su lugar otra por la que se condenase al encausado, -a la sazón hermano del apelante- como autor de un delito de falsedad de documento mercantil. El apelante solicitó prueba para su práctica en segunda instancia.

Admitido el recurso se dio al mismo el indicada curso legal siendo objeto de impugnación tanto por el Ministerio Fiscal (f.743) como por la defensa ( folio 750 y ss).

Se remitió seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibida la causa. Se dictó Auto de 19.2.19 por esta Sala resolviendo sobre la petición de prueba en segunda instancia en sentido de no admitir la misma.

Se señaló por esta Audiencia Provincial para examen y deliberación el día 31 de octubre 2019 quedando pendientes de resolución. Es ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial don FERNANDO SOLSONA ABAD .

HECHOS PROBADOS UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La acusación particular ( Eduardo ) apela la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño debido a que discrepa de la absolución de que fue objeto el encausado, su hermano Estanislao , del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del que fue acusado.

2.- Constituyen datos no discutidos que resultan claves para resolver el recurso, los siguientes: a) La sentencia recaída es absolutoria y el único recurrente es la acusación particular.

b) La acusación particular Eduardo HUARTE, quien actúa en nombre propio (así resulta expresamente de la calificación, -en donde, además, no en vano reclama para sí mismo la indemnización que solicita como responsabilidad civil- , y del propio tenor del recurso) es hermano del encausado su hermano Estanislao .

El delito por el que se formula acusación es un delito de falsedad en documento mercantil, esto es, no afecta a bien jurídico personal.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, esto es, ha desistido del ejercicio de la acción penal, pues no ha apelado la sentencia y ha interesado la confirmación de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, cuando se le dio traslado del recurso que formuló Eduardo .

3.- Atendido lo que acabamos de reseñar, resulta obvio que el recurso debe desestimarse sin entrar a analizar sus argumentos, y ello por el motivo de índole procesal apreciable de oficio que vamos a explicar a renglón seguido.

Este obstáculo - de orden público, ineludible e inobjetable- es el que deriva del tenor literal del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual dice lo siguiente: 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por unos contra las personas de los otros.' 4.- Este precepto es de más amplio espectro -se refiere a todo tipo de delitos excepto aquellos que afectan a bienes jurídicos personales- es distinto, y es compatible con el artículo 268 del Código Penal, el cual señala que 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.' Nuestra Legislación establece así una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ) Es decir, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico- procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal).

Así, por ejemplo, en relación a un delito de falsedad, el Tribunal Supremoaplica el artículo 103 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal en su Auto de dosde febrero de 2011 y razona que ' la LECriminal niega en su art.

103 legitimidad a los ascendientes y descendientes (y también a los hermanos, añadimos nosotros, incluido el parentesco por afinidad) para ejercitar acciones penales entre sí salvo por delitos cometidos por los unos 'contra las personas' de los otros. La falsedad documental no es un delito contra las personas, porque no afecta a ningún bien jurídico personal como la vida, la integridad física, la libertad o el honor, entre otros, sino a la confianza y seguridad en la fluidez del tráfico jurídico, desde la función que todo documento tiene de perpetración, prueba y garantía. Carece la querellante por lo tanto de legitimidad para querellarse contra su padre por falsedad documental; delito para cuya acción penal si lo está el Ministerio Fiscal, que se ha reservado su oportunidad expresamente al tiempo que interesa la desestimación de la querella.' En idéntico sentido, en un caso relativo a delito patrimonial, se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47 /2016 del 03 de febrero de 2016 ROJ: STS 198/2016 - ECLI:ES:TS:2016:198 ,.

A este respecto es cierto que ha sido controvertida la interpretación de la expresión 'contra las personas de los otros', pues la más que centenaria redacción del precepto (tan sólo modificado por Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio , para añadir 'y el delito de bigamia') debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - artículo 3 del Código Civil - y desde la perspectiva constitucional, concluyéndose que no puede aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan sin duda el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103, que tiene un claro fundamento en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que en definitiva ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico o contra la propiedad, de modo que ni los delitos societarios ni la apropiación indebida denunciados en nuestro caso tienen como bien jurídico protegido esos bienes eminentemente personales y sí de índole patrimonial o contra el orden socieconómico, para lo que basta comprobar su ubicación sistemática en el texto punitivo.

5.- Hay que decir que esta Audiencia Provincial de La Rioja ya se pronunció en cuanto a la operatividad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y su relación compatible con el artículo 268 del Código Penal, en el Auto de fecha 4 de noviembre de 2011, donde razonábamos de la forma siguiente: 'Comenzando por la cuestión relativa a la legitimación activa quedisciplina el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , observamos que este precepto prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio ni el orden socioeconómico.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestoslegalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto seconstate esa grave a anomalía procesal.' Por ejemplo, en igual línea, el Auto núm. 686/19 de la Audiencia Provincial de León, sección tercera, de 17 de junio de 2019 ( ROJ: AAP LE 736/2019 - ECLI:ES:APLE:2019:736 A ), razona muy claramente el igual sentido de esta forma: 'En efecto, cuando se trata de ciertos parientes, nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia proyectada a evitar, desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia, el enfrentamiento de unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas. Una, a través del proceso penal y, otra, del Derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores ( articulo 103 de la LE Criminal) y, otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas, en función de la relación de parentesco existente entre ellas ( artículo 268 del Código Penal ).

Es cierto que, en ocasiones, se ha querido cuestionar la vigencia de tales preceptos alegando que las ideas en que se basan resultarían desfasadas pero lo verdaderamente importante es que los mismos están en vigor de modo que suaplicación, por mor de la observancia debida al principio de legalidad, resulta de obligado cumplimiento para los Tribunales.

En tal sentido y deteniéndonos en el articulo 103 de la LECr , que disciplina lo relacionado con la legitimación activa en el proceso penal, establece dicho precepto que, tampoco podrán ejercitar acciones penales entre si: 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

Es decir, dicho precepto prohíbe el ejercicio de acciones penales entre ciertos parientes salvo que se trate de delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros quedando en consecuencia restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal entre los que evidentemente no se encuentran el patrimonio con el que cabria asociar los delitos de apropiación indebida y de estafa de los artículos 253 y 248 del Código Penal a que hace referencia el escrito de querella como, tampoco, la seguridad del tráfico jurídico, si es que hubiéramos de estar a la imputación que se hace en dicho escrito por el delito de falsificación de documento mercantil, de mención en el articulo 392 del Código Penal En punto a esta cuestión es pacifica la posición de entender que en la expresión delitos o faltas cometidos por los unos contra las personas de los otros deben entenderse comprendidos, como dice la STS 1427/1993 de 12 de Junio , solo delitos contra bienes eminentemente personales (vida, integridad, honor, libertad) excluyendo en todo caso los patrimoniales o las falsedades.

Se ha dicho en tal sentido que, mientras la excusa absolutoria del articulo 268 del Código Penal lo que impide es la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien ostenta la condición de pariente, el artículo 103 de la LE Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal prohibiendo la acusación entre parientes quienes, excepción hechade los delitos que ataquen a bienes jurídicos personales, lo único que podrán hacer será formular la correspondiente denuncia y personarse en la causa como actores civiles teniendo en cuenta que la eficacia procesal de dicha denuncia queda condicionada al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal como única parte legitimada para ello. Afirma asi la STS de 1276/93 que el ejercicio de la acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina que dicho ejercicio deba reputarse inexistente por nulo, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de los dispuesto en la ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa es como debe entenderse que, al no afectar los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad que se pretenden perseguir en la presente causa a bienes personales de los querellantes y teniendo en cuenta que estos se hallan ligados al querellado por un vinculo de parentesco, el de hermanos, que cae dentro de las previsiones del artículo 103 de la LECr ., no puede mantenerse la subsistencia del proceso, a menos que el impulso del mismo, hasta llegar a formalizar la acusación contra el querellado, fuera pretendido por el Ministerio Fiscal, circunstancia que no concurre si se tiene en cuenta que ante el dictado del auto de sobreseimiento que ahora se recurre se ha aquietado con el mismo e informado, negativamente, la pretensión de los apelantes de que se reabra la causa, en su Informe de 26 de febrero de 2019, de modo que procede mantener el sobreseimiento libre parcial de la causa, al menos, en lo que afecta a los tres delitos referidos.' 6.- En nuestro caso, como ha quedado dicho, el particular personado como acusación particular y el encausado son hermanos.

El tipo delictivo el que se formula acusación, y con base en el cual se fundamenta la pretensión de condena que se articula en el recurso de apelación formulado por Eduardo , es el de falsedad en documento mercantil. Por consiguiente, se trata de un delito que no afecta a bien jurídico personal, esto es, por utilizar la terminología del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es un delito cometido por uno contra la persona del otro.

Por lo tanto, Eduardo carecía de legitimación activa para formular acusación contra su hermano Estanislao por estos hechos : carecía de acción penal para formular acusación, y desde luego, carece de legitimación para sostener dicha acción penal mediante la interposición de recurso de apelación contra la sentencia absolutoria.

7.- Cierto es, empero, que como ha establecido el Tribunal Supremo, la limitación del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria, que es algo diferente.

De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por un hermano da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, es el que promueve luego el ejercicio de la acción penal contra el hermano denunciado. Ahora bien, ello no otorgaría nunca al hermano denunciante el derecho a personarsecomo acusación particular en la causa, porque esa posibilidad le está prohibida ex artículo 103 Ley de Enjuiciamiento Criminal: una cosa es que pueda denunciar (que puede), y otra distinta, que pueda ejercitar la acción penal personándose como acusación particular ( que no puede). Por consiguiente, en este supuesto que planteamos, en la hipótesis de que el Ministerio Fiscal solicitase el sobreseimiento, o no ejercitase finalmente la acción penal, el referido procedimiento debería estar necesariamente abocado al archivo por falta de sostenimiento de la acusación, sin que el denunciante pudiera hacer nada al respecto.

En nuestro caso, el Ministerio Fiscal, única acusación personada conforme a derecho, pese a que sostuvo la acusación contra su hermano Estanislao en la instancia ante el Juzgado de lo Penal, lo cierto es que no ha recurrido la sentencia absolutoria, y no solo eso, sino que además ha impugnado expresamente el recurso de apelación interpuesto pro Eduardo , solicitando la confirmación de la referida resolución. Así las cosas, es meridiano que careciendo Eduardo de legitimación activa tanto para sostener la acusación como para recurrir la sentencia, y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución absolutoria, la única consecuencia posible es la confirmación de la absolución y la desestimación del recurso; pues debe recordarse a estos efectos la contundente doctrina en su día establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

2074/1993 de 12 de junio de 1993 ( ROJ: STS 12173/1993 - ECLI:ES:TS:1993:12173 ) en relación a este precepto , hoy todavía vigente: '[...] Por consiguiente, lo que debió hacerse es retirar del escenario del proceso toda acusación que estuviera formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, que es, por consiguiente, inexistente o nula por contradecir normas de rígida y obligada observancia, y haber continuado sólo si para algunos de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación o con acusación fuera de la Ley no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate esta grave anomalía procesal, dejando, por supuesto, a salvo la responsabilidad civil.'

TERCERO.- 1.- Respecto de las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 30 de octubre de 2018 recaída en procedimiento de procedimiento abreviado 232/16 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo de esta Audiencia Provincial Nº 5/19 y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso, al ser firme.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.