Sentencia Penal Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 779/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000779/2019

NIG: 3803843220120024925

Resolución:Sentencia 000154/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000164/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo De Apelación 96/2019

Apelado: Federacion Canaria De Asociaciones de Protectoras de Animales y Plantas; Abogado: Jairo Fernandez Feo; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez

Apelante: Jaime; Abogado: Hilda Del Pino Garcia Magdalena; Procurador: Jorge Juan Rodriguez Lopez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARIA VEGA ALVAREZ

D./Dª. EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de Mayo de 2020.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 779/2019 derivado del Juicio Rápido nº 350/19, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Jaime y por la otra el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 09/06/2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Jaime como autor penalmente responsable de un delito de maltrato animal del art. 337 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, comercio u oficio, que tenga relación con animales así como a la tenencia de animales domésticos durante el tiempo de 3 años. Se le imponen las costas procesales a las que ha dado lugar y expresamente a las de la acusación popular.

La responsabilidad civil aparejada como consecuencia de estos hechos, se señala en la indemnización al Albergue Valle Colino, mediante la FECAPAP, de los gastos derivados de la asistencia dispensada a la perra desde el momento que llegó al albergue hasta su completa sanación física y psicológica, a determinar en periodo de ejecución de sentencia.

Que se proceda a la devolución de la fianza a la acusación popular FECAPAP, que mediante resolución de 12 de noviembre de 2012 se le exigió fianza en cantidad de 10 € para responder de las resultas del juicio.

Se acuerda a petición del Ministerio Fiscal por interesarlo en el plenario así como tras la valoración de la juzgadora de las circunstancias, que no se procederá a la suspensión de la condena. No se concede la suspensión de la pena de prisión de 1 año, debiendo cumplirse en su totalidad, denegando todo beneficio penologico de suspensión de la condena via art. 80 y 84 del c.p. tras la reforma LO 1/2015 de 30 de marzo, y todo beneficio suspensivo o sustitutivo via art. 80 y 88 cp anteriores a la reforma por lo que deberá cumplir el penado la pena de 1 año de prisión e ingresar en el centro penitenciario.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de los 10 días siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de s/c de Tenerife , de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme esta resolución, líbrese testimonio que servirá de encabezamiento a la correspondiente ejecutoria y liquídese la pena de prisión impuesta con abono de los periodos en los que el acusado se ha encontrado privado de libertad por esta causa ( art. 58 Código Penal).

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, SANDRA BARRERA VINENT, juez-sustituta, del juzgado penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO: Ha quedado probado que el acusado Jaime, mayor de edad nacido el NUM000 de 1980, con dni NUM001 desde fecha no determinada pero en todo caso anterior a la fecha de octubre de 2012 poseedor de la perra Pitbull de nombre ' Duquesa', a la que no habían colocado microchip, y guardaba en unión de otros perros de la misma raza en un inmueble abandonado sito en la CALLE000 numero NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, sabiendo que que los perros podrían atacarse y provocarse un sufrimiento inaceptable, no persiguieron la protección de ellos y menos de Isa. Así sobre las 20,30 horas del día 30 de octubre de 2012 la perra fue objeto de lesiones y gravemente herida en cuello, cabeza, dorso patas y otras partes del cuerpo, cuyas lesiones son compatibles con mordeduras de otro perro. A continuación, en lugar de prestarle asistencia debida, actuando con animo de darle muerte, introdujo a la perra en una maleta azul a modo de trolley pequeño, que cerró con la cremallera, sin que la perra pudiera moverse ni respirar y la llevó, tal y como presenció un vecino desde su balcón, a un contenedor de basura ubicado en la Calle Los Molinos, cerrando el container, y marchándose del lugar. Y cuyo fin era la espera de que los servicios municipales de recogida de basura la vertieran si advertir que estaba la perra, con el resto de residuos sólidos urbanos donde inevitablemente fallecería. La perra permaneció dentro de la maleta en el interior del contenedor hasta las 21.00 horas del día meritado, momento en que fue escuchada por los vecinos, gemidos y jadeos que no pasaron desapercibidos para una vecina que abrió el contenedor, sacó las bolsas de basura y halló la maleta cerrada, con un ínfimo agujero roído por la perra para poder respirar. Solicitó la ayuda de otro vecino que por allí pasaba habitualmente y entre ambos sacaron la maleta, advirtiendo que lo que había dentro era un perro. Tras llamar al 112, Policía Local, Protección Civil y al Albergue Comarcal Valle Colino, procedieron a abrir con una navaja un trozo de la maleta para que la perra pudiera sacar la cabeza y respirar, dándole agua y tranquilizándola. Posteriormente la liberaron, y en ese ínterin pasó el camión de recogida de basura. La perra fue entonces entregada a los miembros del albergue allí presentes que en un trasportin la llevaron a Valle Colino, donde se le prestó inmediatamente asistencia veterinaria por los padecimientos fisicos, consistente en tratamiento de curas sucesivas de las heridas sangrantes por mordedura hasta al menos el día 9 de noviembre de 2012 y antibioterapia vía oral hasta el día cuanto menos del 26 de noviembre, tratándola así mismo de los padecimientos psíquicos para poder ser entregada en adopción a una familia.

TERCERO: impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo 96/2019 y R.G. 779/2019 y dado el trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación, se alega por la representación procesal del condenado Jaime la nulidad de la sentencia por falta de imparcialidad de la Juez de Primera Instancia, aduciendo que con anterioridad a su nombramiento de juez sustituta del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, ejerció como letrada activista contra los delitos de maltrato animal, siendo miembro de INTERCIDS, teniendo conocimiento de que, como letrada, se ha personado como parte acusadora en delitos de maltrato animal, en calidad de miembro de asociaciones de defensa o protección de animales, y también por la presencia en el acto de la vista oral de la 'perra', en calidad de víctima, denunciando que carece de la condición de tercero ajeno al conflicto y de la precisa equidistancia de las posiciones de las partes.

El motivo no debe prosperar.

El derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende, según reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS 79/2014, de 18 de febrero, y 897/2016, de 30 de noviembre), 'el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE'. Como reitera la STS 3492/2019, de 29 de octubre, 'la imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95, de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94, de 14.11; 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7)'. Por este motivo la obligación del juzgador de no ser 'juez y parte', ni 'juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una 'imparcialidad subjetiva', que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una 'imparcialidad objetiva', es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el 'thema decidendi' y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC. 47/98, de 2.3; 11/2000, de 27.1; 52/2001, de 26.2; 153/2002, de 22.7; y SSTS. 1493/99, de 21.12; 2181/2001, de 22.11; 1431/2003, de 1.11; 70/2004, de 20.01; 1167/2004, de 22.10). En suma, es preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas'.

En el caso de autos, el impugnante no recusó a la juez de instancia, alegando en la impugnación que tras la sentencia y a raíz de la publicidad que ha tenido el caso y la presencia de los medios de comunicación en el juicio oral, fue cuando tuvo conocimiento de que la juzgadora de instancia aparece en diferentes medios de comunicación, como miembro de INTERcids, y defensora en asuntos o litigios relacionados con el maltrato animal.

El derecho al juez imparcial está previsto en el artículo 24.2 de la CE, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

La imparcialidad, en el proceso penal, se garantiza separando la fase de instrucción de la de enjuiciamiento y atribuyéndola a jueces distintos. Así, la instrucción correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife. Dicha separación de funciones que constituye una de las manifestaciones esenciales del principio acusatorio persigue que el juez o tribunal que conozca de la acusación formulada en el juicio oral acometa la función de enjuiciamiento desprovisto de prejuicios que se hubieran podido generar con ocasión de un contacto previo con el objeto del proceso durante la inicial fase de investigación.

Y, también, por determinados mecanismos procesales, la LOPJ establece el deber de abstención, al imponer que 'el juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar que se le recuse' ( art. 217 LOPJ).

En los asuntos penales, podrán recusar el Ministerio Fiscal, el acusador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil ( art. 218 LOPJ).

La circunstancia, en el caso de autos, de que el Juez de instancia haya defendido, con anterioridad al desempeño de funciones jurisdiccionales con carácter temporal, asuntos relacionados con la defensa de los animales no conlleva 'per se' y de manera automática la pérdida de su imparcialidad, al no haberse acreditado en la instancia ni en la apelación que tuviera interés directo o indirecto en el pleito o causa, pues la coyuntura de haberse dedicado profesionalmente con anterioridad a temas relacionados con la defensa de los animales, sin relación con el caso de autos, debería constituir un acicate para la aplicación objetiva y recta del derecho al caso concreto, sin menoscabo de su equidistancia con los sujetos y objeto del proceso penal.

En cuanto a su pertenencia a una determinada asociación de defensa de animales, como expresa el Ministerio Fiscal, en su informe, el 20 de diciembre de 2018, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 19 de diciembre, concedió a la Juez de instancia la compatibilidad de su cargo judicial con el de presidente del organismo, Bienestar animal del 'Grupo Animalia'.

Y, finalmente, en cuanto a la presencia del animal, en el acto de la vista oral, 'la perra en calidad de víctima', la propia resolución impugnada, en su antecedente tercero, señala que como cuestión previa, se planteó la presentación de un nuevo testigo, por el Ministerio Fiscal, la actual titular de la perra, Claudia, junto a la perra, señalando el Juez de instancia que tal solicitud fue aceptada por todas las partes sin oposición alguna.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba, discrepando de que el acusado supiera que los otros animales tuvieran un comportamiento agresivo, poniendo a la perra en riesgo de ser atacada, provocándole un sufrimiento inaceptable. Que los testigos no oyeron que los acusados estuvieran dentro de la vivienda cuando se produjo la pelea entre los perros, sino que se encontraban fuera y fue cuando llegaron a la vivienda cuando se encontraron con la perra en el suelo.

Y porque tampoco resulta probado que el acusado conociera que la perra estaba viva, sino que creyeron que estaba muerta (como declararon en el plenario), considerando que no concurren los elementos del tipo penal del artículo 337 CP y que las heridas se las ocasionaron los demás perros y no por maltrato humano, estimando insuficiente la prueba para una sentencia de condena.

El error en la apreciación de la prueba exige, según el TS, los siguientes requisitos para que el motivo basado en error de hecho pueda prosperar: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECRIM.; 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

En el recurso de apelación, sin embargo, el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta, lo que supone que se pueda combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes.

Ahora bien, el modelo de apelación, en principio, debe limitarse a la 'revisio prioris instanciae', ya que el Tribunal 'ad quem' debe contraerse a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos fácticos y probatorios del Juez 'a quo'.

Del examen del relato fáctico, no se aprecia error en la apreciación de la prueba, pues la convicción a la que llega el juzgador de instancia no es contraria a la lógica o las máximas de la experiencia, ni arbitraria, habiéndola obtenido de forma objetiva, con acatamiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, sin que proceda sustituir el criterio del Juez de instancia por el subjetivo de la parte recurrente, con base en las declaraciones del acusado (señalando que son coincidentes con las de la otra acusada absuelta por estos mismos hechos el 9.06.2016), manifestando que la perra estaba separada en un patio diferente de donde se encontraban los demás perros, discrepando sobre el lugar en el que se encontraba el acusado, cuando se pelearon los canes, ni que fuera consciente el impugnante de que la perra estuviera viva, sino que creyó que estaba muerta, pero omitiendo que en la declaración de Eulalia manifestó que tomaron pastillas los dos (sustancias) y que según la declarante fue el acusado 'quien metió a la perra en la maleta y la tiró en el container', añadiendo 'ahora yo veo esto de crueldad, pero es que ahora ya no tomo más pastillas' (f. 312).

Por otro lado, existe suficiente prueba de cargo contra el condenado, de maltrato contra el animal, al haberse acreditado los elementos del delito y la participación del impugnante como autor de los hechos punibles, como se constata por la declaración de los diversos testigos en el acto del juicio oral, entre otros, de Jacobo, que ese día se encontraba en el balcón, encima de la casa del recurrente, declarando que vio cómo salía el acusado con una maleta, pequeña azul, cerrada, y que cuando fue a ver lo que ocurría observó que estaba en el contenedor y al lado de la maleta la perra.

Como expresa el relato fáctico de la sentencia de instancia el acusado dejó a la perra de raza Pit-bull, en unión con otros perros de la misma raza en un inmueble abandonado en la CALLE000, de Santa Cruz de Tenerife, sabiendo que los perros podrían atacarse y provocarse sufrimientos, sufriendo la perra lesiones y heridas en el cuello, cabeza, dorso, patas y otras partes del cuerpo.

Igualmente, la declaración de los testigos, Julieta y Manuel, así como la pericial, permiten al juzgador de instancia dar por probado que el recurrente, en lugar de prestar asistencia a la perra por sus heridas, con ánimo de darle muerte, la introdujo en una maleta azul, cerró la cremallera de la valija, sin que el animal pudiera moverse, y la arrojó a un contenedor de basura, cerrando su tapadera y marchándose del lugar.

TERCERO.- La jurisprudencia menor ha incluido en el artículo 337 del Código Penal los casos de falta de atención y cuidado a los animales, siempre que se dé el resultado de lesiones exigido ( SAP de Zaragoza, Sec. 6ª, 69/2015, de 10 de febrero), así como en el caso de que se produzca como resultado la muerte o lesiones que menoscaben gravemente la salud del animal doméstico o amansado, pudiendo encajar dentro del tipo penal diversos comportamientos tales como el dejar de alimentar al animal, causándole la muerte o lesiones ( SAP Cáceres, Sec. 2ª, 231/2012 de 15 de junio) o ponerlo en riesgo de sufrir una lucha o enfrentamiento con otros animales, con peligro para su vida.

Permaneciendo invariado el relato fáctico de la sentencia de instancia, sin embargo no es de aplicación, como efectúa la sentencia impugnada, el artículo 337.2 del CP vigente.

Como expresa la STS 414/2012, de 9 de febrero, 'en un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la ley, actúa sólo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo'.

Los hechos declarados probados se producen a las 20.30 horas del día 30.10.2012, por lo tanto con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el artículo 337 del CP.

El CP de 1995, en el artículo 632, contemplaba inicialmente el maltrato animal como falta, castigado con pena de multa.

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, eleva a delito el maltrato animal, texto legal en cuya exposición de motivos expresaba: 'h) El maltrato de animales domésticos se configura como delito cuando la conducta sea grave, manteniéndose la falta únicamente para los supuestos leves'. E introducía como falta el abandono de animales. Dando la siguiente redacción al artículo 337del CP:

'Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales'.

El mencionado artículo 337 CP es nuevamente reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, con el siguiente tenor literal:

'El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales'.

Y, finalmente, reformado una vez más por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

La reforma penal de 2015 amplía sustancialmente la protección penal de los animales, entre otros aspectos incorporando agravantes del tipo básico, totalmente novedosas, al disponer en el numeral 2 que 'las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.'

La agravante del tipo básico apreciada por el Juez de instancia por haberse utilizado, objetos, métodos o formas peligrosas para la vida del animal no es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo establecido, en el art. 2 del CP: 'No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración' y lo ordenado en la Disposición transitoria primera de la citada LO 1/2015, de 30 de marzo, al establecer que:

1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo.

Siendo aplicable, en consecuencia, la legislación penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, artículo 337 del CP, según redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, que disponía que 'el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales'.

En consecuencia, no es aplicable al caso de autos el art. 337.2 del vigente CP.

CUARTO.- Discrepa, finalmente, el recurrente de la duración de la pena máxima impuesta, de 1 año de prisión y 3 años de inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, en los términos solicitados por la acusación de la Federación Canaria de Asociaciones protectoras de animales y plantas, superior a la que el Ministerio Fiscal solicitaba de 9 meses de prisión y 2 años de inhabilitación, sin tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas dado que los hechos son de 2012, solicitando la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, la absolución del condenado.

El motivo debe tener parcial acogida.

El artículo 66 del CP establece las reglas generales de individualización y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El artículo 66.1.6ª CP dispone que, 'cuando no concurrieren atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

El deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril). Como ha expresado la jurisprudencia, 'el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión'.

En la sentencia, el juez de instancia motiva sin acierto la imposición de la pena máxima, ponderando 'la acción malvada de introducir a la perra dentro de una maleta, medio que aboca a la muerte al animal, cerrando la cremallera impidiéndole el respirar y de forma indigna tirándola a un container sin prestarle asistencia veterinaria ni certificar la muerte'.

La coyuntura de meter a la perra en una maleta o valija cerrando su engranaje, arrojándola a un contenedor (así como la omisión de medidas preventivas para evitar las mordeduras y la falta de asistencia veterinaria al animal), constituye en esencia el delito de maltrato al animal. La gravedad del hecho no es la gravedad del delito.

Tampoco, el hecho de introducir el animal en una maleta y arrojarlo a un contenedor, autoriza aplicar el numeral 2, a) del artículo 337 CP, la agravante del tipo básico, como anteriormente se señaló, dado el tenor literal de lo dispuesto en el artículo 2 del CP y lo ordenado, entre otras, por la disposición transitoria primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Como observa, la STS 80/2019, de 15 de enero, respecto a la individualización de la pena a imponer, 'deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida en que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: en primer lugar, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución'.

La sentencia recurrida no hace referencia alguna a las circunstancias personales del delincuente para la individualización de la pena. Y respecto a la mayor o menor gravedad del hecho, se desnaturaliza con la contingencia del delito, produciendo una evidente omisión del deber de motivar, de describir las razones que conducen al juzgador de instancia para fijar la pena impuesta ( art. 24.1 y 120.3 CE), con arreglo a lo exigido en los art. 60.1.6ª y 72 del CP, es decir, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las dilaciones indebidas, como señala la STS 585/2015, de 5 de octubre, 'el concepto 'dilación indebida' es un sintagma jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado y si se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable' ( STS 03-05-13)'.

La doctrina legal considera que para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. También se debe tener en cuenta la actuación procesal de las partes, singularmente del acusado en orden a valorar el número de recursos interpuestos y su pertinencia. Y en cuanto a su apreciación como atenuante muy cualificada se debe valorar si la dilación no sólo es extraordinaria sino si supera ese carácter ( STS 458/2015, de 14 de julio, entre otras).

En el presente caso, la alegación de dilaciones indebidas no se planteó en la instancia, ni en el recurso de apelación se expresan los periodos de paralización, las causas de las mismas, ni la actuación de las partes, etc., sino la invocación genérica de la atenuante.

Pero ello no impide que se pueda apreciar de oficio la atenuante prevista en el artículo 21.6ª CP, en la impugnación de la sentencia de primera instancia, pues la atenuación se puede estimar incluso en casación, aunque formalmente no se haya planteado en la instancia ( STS 589/2007, de 29 de junio).

La causa penal se inicia en el año 2012 habiéndose dictado la sentencia de instancia el 25.05.2019, es decir, casi siete años después, sin que la materia sobre la que recae el proceso (maltrato de animal) justifique la excesiva demora ni se deba a la conducta procesal del inculpado.

Como viene expresando la jurisprudencia, 'deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma' ( STS 1074/2004, de 18 de octubre).

Así, se constata en los autos que, desde la diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2013, disponiendo 'queden (sic) pendiente el examen de las pruebas propuestas y señalamiento', hasta el auto de 1 de septiembre de 2014, declarando 'pertinente las citadas pruebas propuestas por las partes.', transcurre un año y 5 meses de dilación sin que dicha demora guarde relación alguna por complejidad u otros motivos, por lo que procede apreciar la atenuante de dilación indebida.

Por todo ello y por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, debe estimarse parcialmente el recurso, dejando sin efecto la pena impuesta y, en su lugar, corresponde imponer al recurrente, como autor de un delito de maltrato de animal, del artículo 337 del CP, la pena mínima de tres meses de prisión e inhabilitación especial de un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

QUINTO.- En materia de costas procesales, procede declararlas de oficio.

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Jaime contra la sentencia del Juzgado de lo penal 1 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 09/06/2016 y, dejando sin efecto la pena impuesta, imponer al recurrente, por el delito de maltrato a animales, la pena mínima de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un año de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, manteniendo invariado el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia impugnada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con advertencia de su firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. doy fe. que obra en autos.-