Sentencia Penal Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1093/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-19/001708

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2019/0001708

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1093/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 238/2021

Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Fidela

Abogado/a / Abokatua: LEIRE INZA MUNGUIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR

Apelante/Apelatzailea: Gerardo

Abogado/a / Abokatua: LEIRE INZA MUNGUIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR

Apelante/Apelatzailea: Gustavo

Abogado/a / Abokatua: LEIRE INZA MUNGUIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR

SENTENCIA N.º 154/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 238/21 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en el que figuran como apelantes Fidela, Gerardo e Gustavorepresentados por la Procuradora Sra. Gonzalez Corredor y defendidos por la Letrada Sra González .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de julio del 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de julio del 2021 que contiene el siguiente FALLO:

' CONDENO a Fidela, con D.N.I. NUM000 como autora de un delito de un delito de hurto de los art. 234.1 del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena de 80 días de multa a razón de 3 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.

CONDENO a Gerardo, con D.N.I. NUM001 como autor de un delito de un delito de hurto de los art. 234.1 del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena de 80 días de multa a razón de 3 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.

CONDENO a Gustavo, con D.N.I. NUM002, como autor de un delito de un delito de hurto de los art. 234.1 del Código Penal, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del código penal, a la pena de 100 días de multa a razón de 3 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.

Todo ello con expresa imposición de costas. '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de las partes apelantes se interpuso recurso. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de octubre de 2021 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1093/2021, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 28 de octubre de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ane Garay Olabarria.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

'Probado y así se declara que Fidela, con D.N.I. NUM000, Gerardo, con D.N.I. NUM001 e Gustavo, con D.N.I. NUM002, se dedican a la recogida y venta de chatarra.

Probado y así se declara que Fidela, Gerardo e Gustavo, acompañados de una menor, sobre las 16:00 horas del día 1 de septiembre de 2019, se dirigieron, en la furgoneta Citroën Jumpy 19, DC, matrícula ....WRR propiedad de Fidela, a la zona donde se encuentra el CASERIO000, en el BARRIO000 nº NUM003 de DIRECCION000 propiedad de Valentín. Al llegar pararon la furgoneta y llamaron al timbre. Como quiera que no les abrió nadie, y aprovechando que había un cobertizo con las puertas abiertas, cogieron de su interior una motosierra marca Stihl valorada en 240 € y una desbrozadora marca Stihl modelo FX550 valorada en 600 €, dejándolas en el suelo junto a la furgoneta.

Mientras esto sucedía, Valentín se encontraba trabajando en unas colmenas que tiene en su propiedad, y al escuchar el ruido de la furgoneta acudió a su caserío, sin poder ver qué pasaba por cuanto que unos árboles le tapaban la visión. Sin embargo, al aproximarse vio como una persona dentro de la furgoneta le hacía gestos a los tres adultos que estaban fuera, y a medida que se fue acercando pudo ver como dos de ellos se subían en la furgoneta quedando uno de ellos fuera, siendo éste Gerardo, así como una motosierra marca Stihl y una desbrozadora marca Stihl modelo FX550 de su propiedad que estaban en el suelo. En ese momento hubo una discusión entre ambos hasta que Gerardo se montó en la furgoneta marchándose del lugar.

Probado y así se declara que Gustavo ha sido condenado en sentencia firme de 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Correctionnel de Bayonne por un delito de robo a 4 meses de prisión.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 2 de Julio del 2021, el Ilmo Magistrado -Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, ha dictado sentencia condenando a los ahora recurrentes como autores de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal, en grado de tentativa, a las penas y responsabilidad civil señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica de los 3 condenados, interesando el dictado de nueva resolución por la que se absuelva a sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Invoca la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando que no queda acreditado que cometieran un delito de hurto en grado de tentativa y que en ningún momento hubo intención de sustraerlos y que por falta de prueba de cargo ha de dictarse sentencia por la que se absuelva a sus representados. Alega que el denunciante en su declaración lo único que manifiesta es que vio un vehículo estacionado en la puerta de su apero y que cerca del mismo había estaban su motosierra y desbrozadora; que los testigos no pueden afirmar que los recurrentes cogieran los enseres de dentro del apero y los sacasen fuera con ánimo de sustraerlos. Asimismo, alega infracción del artículo 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

3.-Evacuado el preceptivo traslado, precluyó el plazo sin que se hayan presentado escritos de alegaciones.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba y e inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, combatiéndose la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba por las razones expuestas que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima de adecuada citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

' 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de

4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión. Control que se rige por los principios de inmediación y libre valoración de pruebas de nuestro ordenamiento procesal.

Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad.

Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

Por lo que, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

La función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

TERCERO.- Examen del caso de autos

Para la adecuada respuesta a las alegaciones que conforman el recurso, debemos atender a los hechos por los que los acusados recurrentes han sido condenados y a la motivación de la resolución recurrida.

No se ha solicitado la práctica de prueba en esta instancia.

Los hechos declarados probados y por los que los recurrentes han sido condenados son los transcritos con anterioridad.

Tal convicción conclusiva se motiva, por el juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero, previa exposición de las pruebas practicadas en el Fundamento de Derecho Segundo de los medios de prueba que integran el cuadro probatorio (que se tiene por reproducido) como sigue:

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Valorando en conciencia la prueba practicada, han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

En primer lugar no se discute que los tres acusados acudieron al CASERIO000 del BARRIO000 NUM003 en DIRECCION000 el día 1 de septiembre de 2019 en un vehículo Citroën Jumpy matrícula ....WRR, pues así lo han reconocido los propios acusados y confirmado también la ertzaintza cuando luego les localizaron en DIRECCION001.

Lo que es objeto de discusión es si los acusados accedieron a una borda del Caserío, sin romper ni forzar nada, y sin saltar valla alguna, y sacaron de la misma dos herramientas, una motosierra y una desbrozadora que dejaron a los pies de la furgoneta para cargarlas.

Sobre esta duda, los acusados han negado los hechos, afirmando que tan solo acudieron a buscar chatarra, que estuvieron llamando al timbre del caserío y que no accedieron ni a la borda ni a la casa.

Por su parte, el Sr. Valentín dio una versión contraria, alegando que cuando escuchó el ruido del vehículo no le hizo mucho caso, pero luego extrañado fue a ver y pudo comprobar que un niño que estaba dentro de la furgoneta hacía gestos como avisando a otros a los que inicialmente no podía ver, pero luego, a medida que se fue acercando y vio la furgoneta, se percató que los acusados, a los que no conocía de nada, habían dejado dos herramientas a los pies de la furgoneta para cargarlas y que al llegar él lo que hicieron fue montarse en la furgoneta y marcharse.

- Como es sabido, la existencia de versiones contradictorias no es obstáculo para que el Juzgador, en virtud del principio de inmediación que rige el juicio oral y en ejercicio de sus facultades en orden a la valoración probatoria, pueda otorgar mayor credibilidad a una de ellas, bastando en ocasiones la declaración incriminatoria de una de las partes, si esta no se revela como irracional, ilógica o arbitraria para 'estimar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia, como 'iuris tantum' que es, consiste' ( sentencias del Tribunal Supremo 1983/94 de 4 de noviembre, 60/95 de 28 de enero y 119/95, de 6 de febrero o las recientes sentencias de 7 de mayo de 1998 y 13 de febrero de 1999).

La conocida y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (siendo requisitos para su valoración como prueba de cargo la falta de motivos espurios, la verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos, y la existencia de datos objetivos corroboradores), viene a decir que, en general, son prueba testifical que deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también ha señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente ( STS 581/2015, por todas).

Pues bien, en el presente caso, no existen razones de peso que permitan dudar sobre la veracidad de la versión aportada por el Sr. Valentín, dado que alegó que no conocía de nada a los acusados antes de los hechos y porque su incriminación es persistente, por cuanto que durante la tramitación de la causa ha mantenido de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones los hechos por él denunciados.

Así, a diferencia de los acusados que pueden no contestar a las preguntas que se les hagan o decir cuanto les venga en gana, bendecidos por la doctrina de Tribunal Constitucional, el denunciante y testigo está obligado a decir verdad so pena de incurrir en un delito contra la administración de justicia.

Con esta premisa, si el denunciante no conocía de nada a los acusados y les denuncia, y mantiene la denuncia pese a los riegos que asume por hacerlo, lo lógico es pensar que es así porque así ocurrieron los hechos. Nadie, en su sano juicio, asume ese coste personal si no es porque así ocurrieron los hechos y se vio obligado a defender sus enseres de trabajo para el caserío.

Así pues, concurren todos los elementos del tipo penal del hurto, como es tomar sin el consentimiento de su titular las cosas muebles ajenas, como son una motosierra y una desbrozadora, valoradas en 240 € y 600 € respectivamente.

Señala el art. 16.1 del código penal que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Pues bien, es correcta la calificación del grado de ejecución en tentativa, pues los acusados ya habían iniciado la ejecución del hecho al haber accedido a la borda sacando las herramientas fuera y dejándolas a los pies de la furgoneta listas para cargarse.

Con estos mimbres, no cabe sino concluir que debe dictarse una sentencia condenatoria en los términos que a continuación se individualizan.'

Sobre las bases jurisprudenciales más arriba reseñadas, examinadas las actuaciones, la motivación de la sentencia apelada y los argumentos que sostienen la pretensión revocatoria, esta Sala llega a la conclusión que el recurso debe ser desestimado.

Debe destacarse desde este momento que no nos encontramos ante un vacío probatorio. En la Sentencia apelada la conclusión condenatoria que contiene se fundamenta en verdadera prueba de cargo practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral, de contenido netamente incriminatorio. Tampoco cabe reproche de déficit de motivación.

La existencia de versiones contradictorias resultante de la prueba de cargo y de descargo no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas y desestimar la contradictoria. Es decir, que en situación de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios tan frecuente en el proceso penal, como es el caso, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vertieron y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa.

Así el Juzgador en la sentencia apelada, tras plasmar el resultado del cuadro probatorio practicado, efectúa la valoración probatoria propiamente dicha, exponiendo las razones que le llevan al relato de Hechos Probados y por qué otorga credibilidad a la declaración del Sr. Valentín, frente a la versión de los hechos ofrecida por los recurrentes.

Expone el juzgador de instancia el proceso valorativo que lleva a cabo de la prueba de cargo y que le lleva a concluir que ésta es bastante para enervar la presunción de inocencia.

Sobre la base de lo precedente, la Sala no encuentra razones para apartarse de la valoración del Juzgador de instancia.

La sentencia dictada no incurre en error de hecho en la valoración de la prueba ni supone infracción del artículo 24.1 de la Constitución ni de los artículos 234 o del 16 del Código Penal.

El grado de ejecución viene determinado por la disponibilidad de o no de aquello de lo que ilícitamente se apodera el autor /es de delito. En el caso que analizamos, tal y como se transcribe en los hechos probados, '(...) aprovechando que había un cobertizo con las puertas abiertas, cogieron de su interior una motosierra marca Sthil valorada en 240 € y una desbrozadora marca Stihl modelo FX 550 valorada en 600 €, dejándolas en el suelo junto a la furgoneta', los acusados tuvieron disponibilidad. La motosierra y la desbrozadora se encontraban dentro del cobertizo. Pero cuando el Sr. Valentín acude, éstas estaban en el suelo junto a la furgoneta. Tras la aparición del Sr. Valentín los acusados se marcharon en la furgoneta.

Dicen los recurrentes que ellos fueron únicamente a por chatarra. Manifestación que sería admisible en términos de defensa, pero que no tiene recorrido, puesto que la motosierra y la desbrozadora, no estaban abandonadas sino dentro de un cobertizo, al que tuvieron que acceder para sacarlas fuera y dejarlas al lado de la furgoneta.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de los recurrentes no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

En definitiva, ha de concluirse que la prueba practicada en primera instancia acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado, y que el recurso no aporta motivos que permita deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad. Por eso se va a respetar la misma.

La sentencia está motivada suficientemente; el juzgador a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio. El razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

Queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'.

En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

CUARTO.-

La desestimación del presente recurso de apelación conllevará, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, la declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recuso de apelación interpuesto por Dª Fidela, Gerardo e Gustavo contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2021, dictada por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.