Sentencia Penal Nº 154/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1658/2019 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 154/2021

Fecha de sentencia: 22/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1658/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1658/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 154/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación núm. 1658/2019, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por los acusados D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D.ª Rosalia, D.ª Ruth y D.ª Sagrario,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 28 de febrero de 2019. Estando el primero de los recurrentes representado por la procuradora Dª. Pilar Hidalgo López, bajo la dirección letrada de D. Jorge García-Gascó Lominchar; el segundo de los recurrentes representado por la procuradora D.ª Cristina Gramaje López, bajo la dirección letrada de D. Miguel Angel Sampedro Ródenas; el tercero de los recurrentes representado por la procuradora D.ª Elena Muñoz González, bajo la dirección letrada de D. Manuel Barrios Sánchez; el cuarto de los recurrentes representado por la procuradora D.ª María Angeles Sánchez Fernández, bajo la dirección letrada de D.ª María Isabel Carricondo Antón; la quinta recurrente representada por la procuradora D.ª María Angeles Sánchez Fernández, bajo la dirección letrada de D.ª María Isabel Carricondo Antón; la sexta recurrente representada por la procuradora D.ª Mª Carmen Navarro Ballester, bajo la dirección letrada de D. Manuel Saez Abad; y la sétima recurrente representada por la procuradora D.ª Elena Herrero Gil, bajo la dirección letrada de D.ª María Isabel García Alba.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sagunto, instruyó sumario con el nº 1/15, contra D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D.ª Rosalia, D.ª Ruth y D.ª Sagrario, por delito contra la salud pública y otros; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 28 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:

Durante al menos los años 2012 y 2013 el procesado Juan Ramón, apodado Everardo y Felix, titular del NIE NUM000, nacido en Bucamanga (Colombia), mayor de edad y con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas que no son computables en la presente causa y los hermanos Pedro Antonio,P Pedro Antonio, alias Alexander o Alfredo, nacido en Cali-Valle (Colombia), mayor de edad, con NIE NUM001 y ejecutoria mente condenado en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 por delito de tráfico de drogas, y Pedro Miguel, nacido en Santander-Quilachao (Colombia), con NIE NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, tenían constituido un consorcio criminal para realizar repetidamente operaciones de narcotráfico que les reportaran pingües beneficios.

En dichas operaciones intervenían también sus respectivas parejas, las también procesadas, Ruth, con DNI NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, mujer de Juan Ramón; Sagrario, con NIE NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales, mujer de Pedro Antonio, y Rosalia, con DNI NUM005 mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Pedro Miguel, las cuales, además de servir de vehículo de comunicación entre todos ellos, realizaban aquéllas concretas tareas relacionadas con el comercio de la, droga para las que en cada caso fueran requeridas por los procesados e incluso tomando la iniciativa como en el caso de la procesada Ruth, que en ocasiones trataba directamente con inversores e intermediarios.

La principal actividad a la que venían dedicando sus esfuerzos los referidos procesados era propiciar la introducción de ingentes partidas de cocaína en España a través de contenedores procedentes de Sudamérica que según sus iniciales previsiones habrían de ser descargados en los puertos de Valencia y Sagunto para su ulterior distribución en el mercado negro español y europeo.

Para llevarla a cabo, tanto Juan Ramón como Pedro Antonio disponían de contactos con los proveedores de la droga en Sudamérica, en particular otro hermano de los Pedro Antonio Pedro Miguel llamado Gaspar afincado en su país de origen, Colombia, sobre el cual pesaba una prohibición de entrada eh España, así como el propio Pedro Antonio, que en ocasiones se desplazaba a Sudamérica, principalmente a Colombia y Paraguay, para concertar con las organizaciones de proveedores la remisión vía marítima de contenedores que transportaran la cocaína.

Como quiera que los citados procesados no desempañaban más actividad que la indicada, careciendo de medios lícitos de vida, y que en ocasiones las operaciones planificadas, por designios ajenos a su voluntad no llegaban a materializarse, y por tanto a reportarles los beneficios esperados, procuraban diversificar sus ilícitas actividades con la finalidad de obtener la liquidez necesaria que les permitiera, entre otras ventajas, acometer la ejecución de nuevos envíos de droga o bien recurrían a otras modalidades delictivas tales como el envío de la droga por vía terrestre en vehículos preparados con habitáculos para ocultarla o la remisión por vía aérea en ocasiones valiéndose de terceras personas que actuaban de correos de la cocaína.

Por su parte el procesado Juan Miguel, con DNI NUM006, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16 de octubre de 2009 por delito de tenencia ilícita de armas a las penas de 1 año de prisión que fue sustituida y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que igualmente se dedicaba al comercio ilegal de la droga, era otro de los contactos con que contaban Juan Ramón y sus socios Pedro Antonio y Pedro Miguel pues disponía a su vez de las informaciones y contactos necesarios para organizar el rescate de las ilícitas remesas de cocaína una vez descargadas en las instalaciones portuarias.

Una de las operaciones llevadas a cabo por Juan Ramón y los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel, fue precisamente recurrir a Juan Miguel a fin de que les proporcionara varios kilogramos de cocaína que, adulterada convenientemente y posteriormente distribuida por aquellos, pudiera reportarles los ilícitos beneficios que por el momento no estaban obteniendo según sus criminales expectativas.

Conforme a lo así acordado, a finales del mes de abril de 2013 Juan Miguel depositó en el domicilio de Juan Ramón más de 5 kilogramos de cocaína, sustancia ésta de elevada toxicidad, procediendo Juan Ramón en los días que siguieron a la entrega de la droga y de común acuerdo con los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel, Pedro Antonio y Pedro Miguel, sus respectivas parejas Sagrario y Rosalia y la suya propia Ruth, a manipular la cocaína con productos de corte para sacarla al mercado distribuida en dosis y multiplicar así sus beneficios económicos lo que finalmente no aconteció, pues funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a UDYCO y dirigidos por el Juzgado de instrucción nº 2 de Sagunto, venían investigando las ilícitas actividades de los procesados, por lo que, tras obtener la preceptiva autorización judicial, efectuaron diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Ramón sito en la CALLE000, nº NUM007 de la URBANIZACION000 de Bétera (Valencia), hallando en su interior, entre otros efectos y sustancias, los siguientes: 5 paquetes de cocaína que debidamente analizados resultaron contener 5.220 gramos de dicha sustancia de una pureza del 40 % y que en el momento del acceso policial a la vivienda se hallaban sobre una mesa de la sala principal recibiendo calor procedente de un termo-ventilador que se encontraba en funcionamiento y junto a un plato que contenía sosa caustica para absorber aceleradamente la humedad de los mismos, 6 envoltorios que contenían cada uno dé ellos 52,2, 41,9, 10,3, 9, 1,8 y 2 gramos de cocaína con una pureza del 39%, 71%' 11%, 67%, 32% y 38% respectivamente. El total de la cocaína intervenida, adecuadamente dosificada, habría alcanzado en el mercado negro un valor al menos de 299.692,88 euros. También se ocuparon en el domicilio de Juan Ramón una prensa metálica, un gato hidráulico, varios troqueles con distintos logotipos tales como Ron, Coca-Cola, Benetton, L.G, y otros con la figura de una corona y un escorpión, 2 balanzas de precisión, 2 garrafas de acetona, sustancias de corte -cafeína y fenacetina-, 5 teléfonos móviles y diversa documentación, entre [otra, varios papeles con datos relativos a Puertos y contenedores y varios recibos de envíos de dinero a Colombia efectuados fraccionadamente durante 2012 en un periodo de 6 días por importe conjunto aproximado de 28.000 euros.

Tras la detención de Juan Ramón, que se produjo como consecuencia de la descrita acción policial, no cesaron los procesados Pedro Miguel y Pedro Antonio Pedro Antonio Pedro Miguel, con el apoyo de sus respectivas parejas Sagrario y Rosalia de emprender nuevas operaciones de narcotráfico que les reportaran más liquidez a fin de invertir en nuevas adquisiciones de droga y de hacer frente a su vez al pago de diversas cantidades de dinero que Juan Ramón, a través de su pareja Ruth, les reclamaba.

Así, en el mes de mayo de 2013 los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel, Pedro Antonio y Pedro Miguel, decidieron alquilar un trastero a fin de depositar en el mismo tanto las cantidades de cocaína que iban obteniendo como los útiles y productos necesarios para la manipulación y dosificación de dicha sustancia. A tal efecto, eligieron el trastero n NUM008 sito en la CALLE001, ng NUM009 de Valencia por hallarse éste muy próximo al domicilio de Pedro Antonio y Sagrario, sito en el nº NUM010 de la misma calle, encargándose Rosalia y su esposo Pedro Miguel de contactar con su propietario y concertar con éste el arrendamiento de dicho trastero por el precio de 45 euros mensuales, lugar donde a partir de entonces, Pedro Antonio y Pedro Miguel, con la anuencia e interés de sus respectivas parejas, fueron almacenando y manipulando diversas cantidades de cocaína.

Como quiera que desde hacía meses no se abonaba el alquiler del referido trastero, el propietario del mismo decidió entrar en el mismo, hallando en el mismo objetos que le hicieron requerir la presencia policial. A raíz de dicho requerimiento, en el registro policial efectuado en fecha 2 de octubre de 2014, fueron aprehendidos un total de 2,026 gramos de cocaína con una pureza del 12% y un valor de mercado de 14.137,43 euros, diversas sustancias de corte, en concreto 843 gramos de fenacetina, 570 gramos de lidocaína mezclada con cafeína y 452 gramos de levamisol, así como, entre otros; los siguientes útiles y pertrechos, necesarios para la transformación de la cocaína: varias garrafas, un termo, un colador, varios recortes de papel, 2 vasos de plástico con restos de cocaína, 3 números '8' hechos de latón dorado, un trozo de metacrilato roto, 3 planchas de metacrilato con símbolos Toyota, Corona, Benetton y Escorpión, un embudo, un cazo medidor, una brocha, varios tubos, una plancha metálica y un molde metálico rectangular para el prensado de la cocaína.

Así mismo, como una más de la múltiples operaciones de narcotráfico que en el periodo indicado pusieron en marcha los procesados, en fecha 13 de Agosto de 2013 Rosalia y Pedro Miguel se desplazaron hasta el aeropuerto de Madrid-Baraja con la misión que sus hermanos Pedro Antonio y Gaspar les habían encomendado de recoger y llevar a sitio seguro para la recuperación de la droga a la llamada Elisenda, contra la que no se dirige este procedimiento por haber sido ya condenada por la Audiencia Provincial de Madrid, la cual había sido enviada por los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel desde Panamá llevando ocultas en el interior de su organismo un total de 53 bolas conteniendo una cantidad indeterminada de cocaína de la cual solo pudieron recuperarse y analizarse, una vez interceptada la portadora y detenida por la policía, 30,21 gramos de cocaína de una pureza del 62,3% y 6,38 gramos de la misma sustancia de una pureza del 24,1%, cuyo precio conjunto en el mercado negro al menudeo habría alcanzado la suma de 3.137,12 euros, pues el resto de lo analizado resultó ser lidocaína.

En fecha 27 de noviembre de 2013 fueron detenidos los procesados Juan Miguel, Ruth, Pedro Miguel y Pedro Antonio, Rosalia y Sagrario, a quien se intervino un vehículo BMW matrícula ....HRX que figuraba a su nombre y que había sido adquirido por Pedro Antonio con parte de las ganancias obtenidas con el ilícito comercio de la droga al que se dedicaban en virtud de contrato de pago aplazado suscrito con la entidad CRONOCAR, sita en la Avenida de la Plata de Valencia, en cuyos locales o en sus inmediaciones se habían reunido en ocasiones los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel con Juan Ramón y Ruth, y cuyo administrador -el cual no es enjuiciado en este procedimiento- proporcionaba vehículos para el uso y disfrute de éstos a sabiendas de que ninguno de ellos disponía de medios de vida lícitos ni desempeñaba actividad económica, laboral o comercial lícita alguna.

Con la preceptiva autorización judicial, se practicaron diligencias de entrada y registro en los domicilios respectivos de los detenidos con el siguiente resultado:

1.- En el domicilio de Juan Miguel, sito en la CALLE002, nº NUM011 de la localidad de Bétera (Valencia), entre otros efectos, fueron hallados: en el interior de un armario empotrado, un chaleco antibalas, una blackberry y otros dos teléfonos móviles, en un maletín, una pistola ametralladora con número de serie NUM012, probablemente de la marca checa Zeska Cebrojovka modelo Scorpion, de funcionamiento automático y semiautomático, que se hallaba en perfecto estado de conservación, siendo apta para el disparo así como un silenciador de la marca Ziroskopi en buen estado de conservación, e igualmente apto para ser utilizado con la citada pistola ametralladora; otra pistola en principio detonadora de la marca BBM modelo 315 auto, la cual presentaba modificaciones que habían liberado completamente el cañón, transformándola en un arma de fuego perfectamente operativa y que se hallaba en buen estado de conservación, así como 3 cartuchos metálicos del calibre 8 mm Knall aptos para ser disparados por la mencionada pistola BBM; una báscula de la marca Soehnle, 5 piezas de haschís, que sumaban un total de 2,8 gramos de una pureza del 7,9%, varias sustancias anabolizantes, 6 billetes de 50 euros y diversa documentación, entre ésta, una copia de un contrato de- arrendamiento de vivienda de fecha 27 de noviembre de 2011 en el que figuraba como arrendatario Juan Ramón y como arrendador Cristobal, recortes de prensa relativos a operaciones de narcotráfico en alguno de los cuales constaban anotaciones manuscritas sobre contenedores y empresas, un justificante de envío de dinero por importe de 1.972 euros y varios papeles con números de teléfono, fechas y cantidades.

2.- En el domicilio de Pedro Antonio y Sagrario, sito en la CALLE001 n2 NUM010, puerta NUM013 de Valencia fueron ocupados, entre otros, los siguientes efectos y sustancias: cocaína en las cantidades de 6'62, 0'99 y 0'95 gramos con una pureza del 0,6%, 6,7% y 6% respectivamente, cuyo valor ascendería al tiempo de los hechos a 400 euros, 2.087 gramos de acetona, 156 gramos de éter etílico y 4,16 gramos de fenacetina, una pistola detonadora tipo airsoft no operativa por el mal funcionamiento de sus elementos mecánicos, una máquina de envasar al vacío con su embalaje, una garrafa de amoníaco, varias tarjetas telefónicas, diversa documentación a nombre de terceros, dos agendas, 9 justificantes de envío de dinero al extranjero, uno de ellos a nombre de Rosalia y con el padre de Pedro Antonio como destinatario, y varios papeles manuscritos con nombres y cantidades.

3.- En el domicilio de Pedro Miguel v Rosalia, sito en la CALLE003, nº NUM014 de Valencia, fueron aprehendidos una tarjeta telefónica y diversos papeles con anotaciones, así como 4 justificantes de envío de dinero a Sudamérica realizados en los meses de abril y junio de 2013 por importe conjunto de 2.090 euros.

También fueron intervenidos en poder de los procesados, o a disposición de los mismos, varios terminales telefónicos.

Tras dictarse auto de conclusión del sumario, la tramitación de la presente causa se demoró indebidamente durante aproximadamente un año, por causas no imputables a los procesados, al haberse dictado auto de apertura de Juicio Oral de manera improcedente, lo que dio lugar a la declaración de nulidad de dicha resolución y a que hubiera que retrotraer las actuaciones a la fase sumaria'.

En su declaración en el plenario, el procesado Juan Ramón reconoció su participación en los hechos objeto de acusación, y aportó además relevantes datos incriminatorios sobre el grupo criminal que conformaba con el resto de los procesados, entre los que incluyó la conexión entre la droga hallada en su domicilio y la ocupada en el trastero alquilado por los procesados Rosalia y Pedro Miguel, y la participación en los hechos de Juan Miguel.

Este último procesado presenta un largo historial de dependencia a la cocaína con múltiples recaídas en el abuso de dicha sustancia, a pesar de haber ingresado en distintos centros de desintoxicación y de haber iniciado diversos programas terapéuticos, todo lo cual le ha provocado una ligera merma en sus facultades volitivas que, sin embargo, y en relación con los hechos de los que es acusado, no le incapacitan a nivel cognoscitivo(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes procesados:

1º/ Juan Ramón, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes, de dilaciones indebidas y confesión en ambos casos, a la pena, por el primero de ellos, DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE trescientos dieciséis mil euros (316.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

2º/ Juan Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de depósito de armas de guerra, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia por el segundo delito, y atenuantes, por ambos delitos, de dilaciones indebidas y alteración psíquica producida por sustancias tóxicas, a la pena, por el primero de ellos, DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE trescientos diez mil euros (310.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3°/ Pedro Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, en el primer caso, a la pena, por el primero de ellos, DE SIETE AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE seiscientos mil euros (600.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º/ Pedro Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas en ambos casos, a la pena, por el primero de ellos, DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE seiscientos mil euros (600.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º/ Rosalia, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas en ambos casos, a fa pena, por el primero de ellos, DE SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE seiscientos mil euros (600.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho ai sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º/ Ruth como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas en ambos casos, a la pena, por el primero de ellos, DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE seiscientos mil euros (600.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7º/ Sagrario como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con el subtipo agravado de notoria importancia, así como de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas en ambos casos, a la pena, por el primero de ellos, DE SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE seiscientos mil euros (600.000,00 €), y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a todos y cada uno de los procesados el pago proporcional de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de todas las sustancias aprehendidas que no hubieran sido destruidas constante la instrucción de la causa, así como del dinero intervenido y de los objetos, útiles y materiales incautados a los referidos procesados, incluido el vehículo BMW matrícula ....HRX propiedad de Sagrario.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta, abónese el tiempo que los procesados hubieran estado privados de libertad en esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D.ª Rosalia, D.ª Ruth y D.ª Sagrario,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Juan Ramón,se basó en los siguientes motivos de casación:

Único.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECRIM, alegando error de hecho en la apreciación de las pruebas, que sostenían la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Juan Miguel,se basó en los siguientes motivos de casación:

FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

PREVIO

Mi mandante ha sido condenado como autor de dos delitos, un delito contra la salud pública y un delito de depósito de armas de guerra. El presente recurso se ciñe exclusivamente al delito contra la salud pública, ya que la condena por el delito de depósito de armas de guerra se acepta íntegramente.Debe tenerse en cuenta que aunque la Sentencia condena a otros acusados por pertenencia a grupo criminal, de dicho delito no fue acusado mi mandante, siendo una unidad ajena a tal grupo.

1.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vulneración e infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, por la falta del principio de presunción de inocencia, en relación únicamente a la condena por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

2.-Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e infracción del artículo 24.1° de la Constitución Española, por falta de tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 120.3° de la misma ley, por la falta de MOTIVACIÓN de la Sentencia, en relación únicamente a la condena por el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pedro Antonio,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 por violación del artículo 24.2 de la CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva e infracción de ley. Art. 849.1 de la LECrim, y 21.4ª del CP.

2.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por violación del 24.2 de la Constitución en cuanto a un proceso sin dilaciones Indebidas y 849.1 de la LECRIM por infracción de ley, y 21. 6ª del Código Penal.

3.-Infracción de Ley, artículo 849.1 DE LA LECrim por violación del artículo 570 ter, 1° b) y 2°.

SÉTIMO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pedro Miguel,se basó en los siguientes motivos de casación:

Único.-Por Infracción de Ley, del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código penal, concretamente por la no aplicación del artículo 21.7ª del CP en relación con el art. 21.4ª, respecto a la atenuante de reconocimiento de hechos tardía.

OCTAVO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.ª Rosalia,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

2.-Por Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código penal, concretamente por la aplicación indebida del artículo 368 del CP.

NOVENO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.ª Ruth,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por infracción del derecho a la defensa y del derecho a un procedimiento garantizado, establecido en el artículo 24.2 de la CE, al haberse provocado indefensión a mi representada al haber sido condenada por un delito contra la salud pública y un delito de pertenencia a grupo criminal sin haber sido procesada por ello en el auto de procesamiento.

2.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.9 en relación con los artículos 28 y 29 del Código Penal, al haber sido condenada mi representada como autora de un delito contra la salud pública en lugar de como cómplice.

3.-Por infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la CE al haber sido condenada mi representada sin prueba de cargo acreditativa de que ésta participara en la adquisición para su posterior venta o tuviera relación alguna con los 5 kilos de cocaína que se intervinieron en el domicilio de Juan Ramón en la Urbanización de Bétera (Valencia).

4.- Por infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la CE al haber sido condenada mi representada sin prueba de cargo acreditativa de que éste realizara actuación alguna o formara parte de un grupo criminal dedicado a la adquisición y venta de los 5 kilos de cocaína que se intervinieron en el domicilio de Juan Ramón en la Urbanización de Bétera (Valencia).

DÉCIMO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.ª Sagrario,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por violación de los artículos 24.2 de la CE.

2.-Por infracción de Ley del número uno del artículo 849 de la LECrim.

UNDÉCIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recurso presentados, interesan la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

DUODECIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 17 de Febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, condenó, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas en todos los casos, al acusado Juan Ramón, con la atenuante de confesión, a las penas de 4 años y 8 meses de prisión y multa de 316.000 euros por el primero y de 4 meses de prisión por el segundo; al acusado Pedro Antonio, con la agravante de reincidencia en el primer delito, a las penas de 7 años y 8 meses de prisión y multa de 600.000 euros por el primero y de 6 meses de prisión por el segundo; a los acusados Pedro Miguel y Ruth, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 600.000 euros; a los acusados Rosalia y Sagrario, a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 600.000 euros. Y al acusado Juan Miguel, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de un delito de depósito de armas de guerra, con la agravante de reincidencia en el segundo y las atenuantes de dilaciones indebidas y de alteración psíquica en ambos, a las penas de 4 años de prisión y multa de 310.000 euros por el primero y de 4 años de prisión por el segundo.

Contra la sentencia interponen todos ellos recurso de casación.

Recurso interpuesto por Juan Ramón

En el único motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documentos que sostenían la aplicación de la atenuante de drogadicción. Alega que aportó a las actuaciones del 24 de enero de 2019 (el juicio se celebró los días 28, 29 y 31 de enero) un documento del que resulta que era consumidor de cocaína desde hace unos diez años, lo cual es contrario a lo que se afirma en la sentencia respecto de que no consta su condición de toxicómano.

1. Aunque las periciales son, en realidad, pruebas personales, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril- ha admitido, solo excepcionalmente, su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras). ( STS nº 53/2013).

En cuanto a los consecuencias del consumo de drogas, especialmente, cuando se trata de las que causan grave daño a la salud, la jurisprudencia, además del efecto que pueda atribuirse al síndrome de abstinencia o al consumo inmediatamente anterior al hecho, ha admitido que una adicción profunda y grave prolongada en el tiempo, o especialmente intensa, aunque en menor espacio temporal, pueden provocar alteraciones psíquicas en el sujeto que podrían dar lugar a una disminución de su capacidad de culpabilidad. También se ha admitido, en determinados casos, el efecto condicionante de la grave adicción cuando se trata de tráfico de escasa entidad con la finalidad de atender a las necesidades de consumo del toxicómano. En cualquier caso, todos esos aspectos que pudieran justificar la apreciación de una atenuación, o de una eximente en caso de mayor profundidad de la afectación, deben estar suficientemente acreditados, pues se ha rechazado terminantemente que la mera condición de adicto o toxicómano pueda dar lugar a aquella atenuación.

2. En el caso, no consta, y no se desprende del documento, que la adicción del recurrente le haya causado una disminución de sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Aunque él haya manifestado que su adicción existe desde hace más de diez años, lo cierto es que no existe ningún dato objetivo que permita, no solo aceptar tal antigüedad, sino que precise la gravedad, profundidad o intensidad de aquella. Tampoco se afirma que haya causado efectos relevantes en sus capacidades de entender o de tomar decisiones. Y, mucho menos puede deducirse del documento que su dedicación al tráfico de drogas en escala tan importante como se desprende de los hechos probados, pueda estar condicionada por su adicción y por la necesidad de atender a los gastos que le generaba.

Además, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, las fechas de los documentos son muy posteriores a los hechos delictivos y la determinación del tiempo de consumo se ha de obtener, exclusivamente, de las manifestaciones del propio recurrente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Pedro Miguel

SEGUNDO.-En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrimn, denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el 21.4ª del Código Penal (CP), pues entiende que su declaración ha servido para sustentar todo el acervo probatorio.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

2. La atenuante fue alegada en la instancia y la Audiencia la rechazó al considerar que el recurrente no había reconocido los hechos, no ya antes de conocer la existencia del procedimiento, sino ni siquiera en el plenario, siendo solo su defensa quien lo admitió, adhiriéndose a las conclusiones fácticas de la acusación. Pero el recurrente, ni reconoció los hechos que se le imputaban ni tampoco aportó dato alguno que pueda considerarse relevante a los fines del enjuiciamiento.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

TERCERO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Critica que no se aplicara la atenuante de reconocimiento de los hechos; admite que su defensa admitió la realidad de los mismos y sostiene que no hay prueba distinta de la declaración de Juan Ramón, que es interesada a sus fines exculpatorios y penológicos. Señala también la inexistencia de elementos de corroboración que avalen la declaración incriminatoria del coimputado.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El planteamiento del recurrente colisiona con la admisión de los hechos en el juicio oral que efectuó su defensa al adherirse a las conclusiones fácticas del Ministerio Fiscal y solicitar la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía. Esa fue la posición procesal del recurrente, sin que se manifestase contrario a la misma en el trámite de la última palabra. No es posible, pues, asumir una posición procesal de admisión de la realidad de los hechos y posteriormente interponer recurso negando la existencia de prueba sobre los mismos. Esa inexistencia de pruebas debió sostenerla, en su caso, en la instancia.

De todos modos, en la sentencia se declara probado que en su domicilio se encontraron pequeñas cantidades de cocaína, sustancias de corte, una máquina de envasar al vacío y anotaciones de nombres y cantidades. Y, en la fundamentación jurídica, aunque el Tribunal podía considerar innecesario profundizar en la existencia de prueba, dada la admisión de los hechos efectuada por su defensa, se valora las conversaciones telefónicas intervenidas que explican sus viajes a Colombia, Paraguay e Italia en relación con la droga, la inexistencia de medios lícitos de vida, excepto un escaso periodo de tiempo en que regentó un locutorio junto con su pareja, y su presencia en las inmediaciones, comprobada por agentes policiales, en el momento del alquiler del trastero donde luego se encontró algo más de dos kilos de cocaína.

Puede afirmarse, pues, que ha existido prueba de cargo suficiente, junto con la declaración del coimputado para considerar enervada correctamente la presunción inicial de inocencia.

Por otro lado, la admisión de los hechos de la acusación por parte de la defensa, cuando ya han sido practicadas todas las pruebas, no puede dar lugar a la atenuante de confesión, pues, siendo especialmente tardía, no aporta al enjuiciamiento ningún elemento probatorio de interés para la acreditación de los hechos o para la determinación de las responsabilidades de los coacusados.

Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En el segundo motivo, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Señala que, en la sentencia impugnada, se reconoce que la causa se demoró indebidamente durante aproximadamente un año. Considera insuficiente la atenuante simple.

1. El Tribunal de instancia, en atención a la demora indebida antes señalada, apreció la atenuante simple de dilaciones indebidas. La jurisprudencia ha señalado que suele ser necesario el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). A estos efectos es importante, aunque no siempre decisivo, que la atenuación se plantee en la instancia, para permitir la prueba y el debate acerca, al menos, del carácter indebido del retraso o de la duración global de la causa.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el caso, como resalta el Ministerio Fiscal, la atenuante no fue propuesta en la instancia como muy cualificada.

De todos modos, esa cualificación debe rechazarse en atención a la doctrina antes expuesta. La duración global de la causa no puede considerarse injustificada, si se tiene en cuenta el número de personas investigadas y los distintos hechos objeto del proceso, ni, por ello, el tiempo invertido en la tramitación puede ser valorado como una dilación que supere el carácter extraordinario que ya es requerido para la apreciación de la atenuante simple. Por otro lado, tampoco constan otros periodos de paralización en la tramitación que pudieran considerarse injustificados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 570 ter, 1º b) y 2º del CP. Señala que llama la atención la remisión al apartado 2 del precepto sin precisar a cuál de sus subapartados.

1. El artículo 570 ter CP dispone que se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Como se decía en la STS nº 309/2013, de 1 de abril, es necesario ' distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

2. En el caso, la remisión al apartado 2 del artículo 570 ter carece de relevancia, una vez que las penas impuestas han sido individualizadas en el mínimo partiendo de la prevista en el apartado 1 del mismo artículo, sin acudir a la mitad superior contemplada en el apartado 2.

En cuanto a la existencia de grupo criminal, la estructuración descrita en la sentencia con la participación de los acusados no se caracteriza por su naturaleza familiar, sino por su orientación a la comisión de acciones integrantes de delitos de tráfico de drogas. De esta forma, se cumplen las exigencias contenidas en el citado artículo 570 ter, en cuanto que el grupo criminal no requiere la estructuración estable y dotada de cierta rigidez y complejidad organizativa propia de la organización criminal, pero sí una mínima estructura y estabilidad derivada de las exigencias relativas a la finalidad u objeto del grupo, es decir, la comisión de un delito o varios, y la perpetraciónconcertadade los mismos, más allá de la agrupación o reunión fortuita para la comisión prácticamente inmediata de un hecho delictivo, que integraría un supuesto de codelincuencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Ruth

SEXTO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con garantías y a la defensa, que considera producida al haber sido condenada por delitos por los que no había sido procesada.

1. En el auto de procesamiento deben recogerse los hechos respecto de los cuales se entiende que existen indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. La determinación del objeto del proceso que se efectúa en el procesamiento, aunque deba identificar sus aspectos sustanciales, es provisional y puede ser completada con otros elementos que, sin variar la identidad del hecho, permitan una mejor concreción de lo imputado. La calificación jurídica que hace el instructor al dictar el procesamiento, es necesaria en relación con la elección del procedimiento aplicable y con la justificación de la aplicación de medidas cautelares. Pero no es vinculante, ni para la acusación, ni para el Tribunal de enjuiciamiento. Por lo tanto, practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción y, desde luego, finalizada la prueba en el plenario, sin alterar la esencialidad de los hechos imputados, es posible modificar el relato de los mismos, añadiendo aspectos circunstanciales, y rectificar la calificación jurídica. La interdicción de la indefensión requiere que, como previene la ley ( artículo 788.4 LECrim), se permita a la defensa reaccionar ante esas modificaciones.

2. En el auto de procesamiento, que se recoge en el motivo, se contenía una mención del comportamiento de la recurrente en las operaciones de tráfico de drogas que incluía la relación que mantenía con otras personas con ese objeto o finalidad, encaminada por lo tanto a la perpetración concertada de hechos que podían ser calificados como constitutivos de delitos contra la salud pública. Aunque el instructor entendió que su aportación en ese momento era calificable como complicidad, con ello no podía excluir que los hechos que recogía fueran considerados constitutivos de autoría, pues, como hemos dicho, su calificación no vincula a la acusación ni al Tribunal.

Es indiferente, a los efectos de la existencia de indefensión o de la observancia de las garantías del proceso, que el instructor, en el procesamiento, considerase pertinente una u otra calificación, pues ello no impediría que la acusación mantuviera un criterio jurídico diferente ni tampoco que el Tribunal lo asumiera o no lo hiciera. Lo trascendente es que el acusado conozca la acusación en condiciones de poder organizar su defensa.

Y, en el caso, los hechos que luego son calificados como delito contra la salud pública y como pertenencia a grupo criminal, ambos como autora, estaban sustancialmente recogidos en aquella resolución.

Por otro lado, no puede considerarse sorpresiva la calificación provisional del Ministerio Fiscal, como alega la recurrente, en la medida en que los hechos que en la misma se recogen son, sustancialmente, los mencionados en el auto de procesamiento y, principalmente, porque permiten a la defensa prepararse y reaccionar proponiendo prueba y defendiendo sus tesis en el plenario, tanto sobre los hechos como sobre su calificación jurídico-penal.

Por lo tanto, no se aprecia vulneración alguna de los derechos de la recurrente a un proceso con todas las garantías ni de su derecho de defensa, por lo que el motivo se desestima.

SEPTIMO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369, 28 y 29 CP al haber sido condenada como autora y no como cómplice, a pesar de que no hay ninguna conversación intervenida antes de la ocupación de los 5 kg de cocaína, ni residía en el lugar donde se encontraban; las conversaciones son de seis meses antes y nada tienen que ver con esa droga; y, tras la ocupación de la droga, lo único que hizo fue reclamar a los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado ' favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004).

2. Como hemos reiterado, este motivo de casación exige el respeto a la integridad de los hechos que se contienen en el relato fáctico. En el mismo, además de otras menciones, se dice que la recurrente servía de vehículo de comunicación entre los distintos acusados; que en ocasiones trataba directamente con inversores e intermediarios, y, además, que, después de que Juan Miguel depositara unos 5 kilos de cocaína en el domicilio de Juan Ramón, la recurrente, junto con otros acusados y con el mismo Juan Ramón, procedió a manipular la droga con productos de corte para sacarla al mercado

En la sentencia impugnada se razona sobre los hechos probados diciendo que la recurrente ' despliega una intensa actividad de contactos tanto con proveedores de cocaína en Colombia, como de recaudación de deudas, y no sólo a raíz del ingreso en prisión de su esposo, como se ha pretendido hacer ver por su defensa, sino desde el inicio de la investigación. De hecho la mayor parte de las conversaciones con los proveedores las mantiene ella, siendo la comunicación de la misma con el resto de los integrantes del grupo activa y fluida'.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada, la conducta de la recurrente, descrita en los hechos probados y valorada en la fundamentación jurídica, excede claramente la participación de segundo grado, para integrarse en la ejecución de actos nucleares de las operaciones de tráfico en las que participaba, por lo que la calificación de la misma como constitutiva de autoría, y no de complicidad, debe ser considerada correcta.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO.-En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues, dice, ha sido condenada sin ninguna prueba de su participación en la operación de los 5 kilos de cocaína encontrados en el domicilio de Juan Ramón, en el cual ella no residía en ese momento. En el cuarto motivo niega la existencia de pruebas de su pertenencia al grupo criminal.

1. En la sentencia impugnada se mencionan las pruebas que se han tenido en cuenta por el Tribunal respecto de los hechos base de los dos delitos por los que se le ha condenado. Principalmente, en cuanto a las operaciones de tráfico de drogas, las conversaciones telefónicas, de las que se desprende, según se valora en la sentencia, que la recurrente mantiene frecuentes contactos con proveedores en Colombia, y no solo desde la entrada en prisión de su pareja, Juan Ramón, sino desde el inicio de la investigación. El Tribunal señala que la mayoría de las conversaciones con proveedores son mantenidas por ella, comunicándose con otros miembros del grupo de forma activa y fluida. Se señala también que su posición en el grupo no se presenta como secundaria, como resulta de las advertencias que le hace a su pareja sobre los hermanos Pedro Antonio Pedro Miguel, de los que desconfía, o de su reacción, sugiriendo represalias contra un tal Rogelio, cuando falló en un envío de cocaína. Además, el Tribunal valora que Juan Ramón, que desde prisión continuó comunicándose telefónicamente, dejó claro en sus manifestaciones que la recurrente era su mano derecha.

Aun cuando pudiera ponerse en duda, como se hace en el motivo, que la recurrente tuviera alguna intervención previa en la adquisición de los 5 kilos de cocaína hallados en el registro del domicilio de su pareja Juan Ramón, su posición preponderante en el grupo y su reacción tras la detención, exigiendo a los demás la realización de actividad suficiente para obtener dinero revela su participación en la tenencia y plan de distribución de esa droga, de modo coherente con su posición en el grupo. La sentencia hace referencia también al hecho de que, tras la recepción de la droga, la recurrente y otros miembros del grupo la manipularon para prepararla para su distribución y venta, lo que tiene el mismo significado probatorio.

2. Otro tanto puede decirse respecto del delito de pertenencia a grupo criminal. De las conversaciones se obtienen sus contactos no solo con los proveedores de la droga en Colombia, sino también con los demás integrantes del grupo, lo que pone de manifiesto su pertenencia al mismo. En la sentencia se mencionan concretamente algunas, como una de ellas mantenida con la coacusada Sagrario tras la detención de Juan Ramón, en la que, por la presión que hace éste sobre la recurrente, aquella le asegura que su marido, el coacusado Pedro Antonio, está en Colombia haciendo cosas, con lo que pretendía señalarle que el grupo continuaba intentando nuevas operaciones de tráfico para recuperar dinero perdido. Igualmente otra conversación en la que reclama dinero a Sagrario y ésta le contesta que no hay dinero, lo que pone de manifiesto una relación económica entre ambas que no tiene otra explicación que la participación en las operaciones de tráfico de drogas.

En consecuencia, puede afirmarse que el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente, por lo que ambos motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Rosalia

NOVENO.-En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la sentencia se basa exclusivamente en las intervenciones telefónicas y en la relación con su esposo.

En el segundo motivo, con invocación del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368 CP, porque considera que no ha participado en los hechos delictivos. Dado el contenido de estas alegaciones, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, ya que en los dos se alega vulneración de la presunción de inocencia.

1. De la sentencia impugnada resulta que se valoran como pruebas de cargo, principalmente, las declaraciones de Juan Ramón y las intervenciones telefónicas, junto con el resultado de las vigilancias policiales y el resultado de los registros. De las conversaciones resulta un viaje de la recurrente, junto con su pareja Pedro Miguel a Austria y a Italia para transportar droga, volviendo con dinero a pesar de que de aquellas conversaciones resultaban sus problemas económicos. Igualmente la recurrente aparece en el alquiler del trastero donde fueron hallados dos kilos de cocaína. Igualmente, costa que ambos fueron al aeropuerto a recoger a una persona que traía cocaína en su organismo, a la que se juzga en otro procedimiento.

2. Además de esos datos, el Tribunal tiene en cuenta una conversación telefónica con otras personas a las que pone de manifiesto que ya se había arriesgado llevando eso encima, refiriéndose a un viaje a Madrid llevando cocaína para su prueba por terceros.

De lo anterior, resulta la existencia de pruebas de cargo de su integración en el grupo criminal y de su participación en las acciones de tráfico de drogas, preparadas y llevadas a cabo por aquel.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Sagrario

DECIMO.-En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que el hecho de que sospechara o conociera las actividades de su pareja no es suficiente para condenarla. En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 368 CP, basándose en la inexistencia de prueba de cargo. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. Al igual que ocurre con otros acusados recurrentes, las pruebas disponibles que el Tribunal ha tenido en cuenta requieren una valoración conjunta, de donde resulta su refuerzo recíproco.

2. En la sentencia se tiene en cuenta, sobre las bases que proporciona la declaración del coimputado Juan Ramón, que de las conversaciones telefónicas resulta un viaje a Italia que se deduce que era para transportar droga, ya que los acusados volvieron con dinero, a pesar de las dificultades económicas que se ponen de manifiesto; que la recurrente intervino en el alquiler del trastero; que conversó con Ruth y le manifestó, a preguntas de ésta, que no hay dinero, lo cual no puede referirse a otra cosa que a las operaciones de tráfico; que, cuando detienen a Juan Ramón, pregunta si han cogido huellas, lo cual revela una particular preocupación; y que, hablando con Ruth, tras la detención de Juan Ramón, le comunica que su marido Pedro Antonio está en Colombia haciendo cosas, lo que el Tribunal valora como un intento de asegurarle que el grupo trataba de recapitalizarse realizando nuevas operaciones de tráfico.

De todo ello se desprende, en una valoración razonable, la integración en el grupo y la participación en las operaciones de tráfico de drogas.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Juan Miguel

UNDECIMO.-En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

1. Es cierto, como se alega, que alguno de los hechos que se declaran probados carece de soporte probatorio expreso en la sentencia impugnada. Nada se dice, efectivamente, acerca de las pruebas que permiten o de los razonamientos que conducen a declarar probado que el recurrente se venía dedicando a la venta de cocaína o que tenía contactos en el puerto que le permitían extraer del mismo grandes cantidades de esa sustancia.

2. Sin embargo, lo que resulta de mayor relevancia es la existencia de prueba respecto de la entrega de 5 kilos de droga al coacusado Juan Ramón. La prueba de este hecho, suficiente para sustentar la condena, es la declaración de ese coimputado, corroborada por las testificales de los agentes que conocieron el resultado de las vigilancias efectuadas en esa fecha sobre el domicilio de aquel, en cuanto a la presencia del recurrente en el lugar. Es cierto que las declaraciones de los vigilantes no fueron rarificadas en el plenario, pero otros agentes declararon como testigos de referencia sobre ese particular, lo cual es suficiente a efectos de corroboración, aunque no puedan ser valoradas como pruebas de cargo bastante consideradas en forma independiente.

Es razonable concluir que si estaba en condiciones de suministrar 5 kilos de cocaína era porque venía dedicándose a traficar con esa sustancia. Pero, en cualquier caso, no es más que una afirmación introductoria de otros hechos en los que se sustenta fundamentalmente la condena.

Por todo ello, el motivo se desestima.

DUODECIMO.-En el segundo motivo denuncia la falta de motivación respecto de las razones existentes para condenar al recurrente. Concretamente sobre la disponibilidad de contactos en el puerto que le permitían extraer importantes cantidades de droga por el procedimiento del gancho perdido, y sobre la entrega de los 5 kilos de cocaína a Juan Ramón.

1. Cuando se trata de hechos controvertidos, dada la negativa del acusado a admitir su realidad, el Tribunal viene obligado, no solo a relacionar las pruebas que ha tenido en cuenta, sino a explicar las razones que le han conducido racionalmente desde el resultado de una prueba, a la afirmación de un determinado hecho como probado. En este sentido, la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de cumplir con las exigencias de motivación, derivadas con carácter general del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la Constitución, y, más concretamente, del artículo 120.3 de la misma.

2. En el caso, es cierto que respecto de la afirmación según la cual el recurrente tenía contactos en el puerto que le permitían extraer la droga que se hubiera transportado en contenedores, no se menciona en la sentencia ninguna prueba que lo acredite. No obstante, esa es una afirmación prescindible, pues lo auténticamente relevante, como se ha dicho, es si existe prueba de la entrega de 5 kilos de cocaína por parte del recurrente a Juan Ramón. Y, en este aspecto, la motivación del Tribunal, aunque escueta y en parte implícita, puede considerarse suficiente, en la medida en que, como se reconoce en el recurso, menciona la declaración inculpatoria de Juan Ramón, que viene corroborada por las conversaciones telefónicas y, especialmente, como se dijo más arriba, por el resultado de las vigilancias policiales, aunque lo relativo al resultado de las mismas no pudiera integrar, si se valorasen independientemente, prueba de cargo suficiente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamoslos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Juan Ramón, D. Pedro Miguel, D. Pedro Antonio, D.ª Ruth, D.ª Rosalia, D.ª Sagrario y D. Juan Miguel,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en fecha 28 de febrero de 2019, en causa seguida por delito contra la salud pública y otro.

2º. Condenara dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Javier Hernández García