Sentencia Penal Nº 1548/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 30/2010 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

JUICIO ORAL

0030/2010

ORDINARIO

SUMARIO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

0013/2010

DE INSTRUCCIÓN

MADRID 32

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

1.548/12

En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre del dos mil doce,

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don Ramiro Ventura Faci, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Juicio Ordinario por delito, con el número 30 del 2010, de rollo de Sala, instruido como Sumario número 13 del 2010, del Juzgado de Instrucción número 32 de los de Madrid, por supuestos delitos de homicidio intentado y de lesiones, contra Pablo Jesús ; nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y uno; hoy, de cuarenta y un años de edad; hijo de Rafael y de Juana; natural y vecino de Madrid, con residencia en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM004 ; con instrucción; solvente; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Doña Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo; y defendido por el Abogado Don Carlos Rivera Guillén ; contra Eliseo ; nacido el NUM005 del mil novecientos setenta y cinco; hoy, de treinta y siete años de edad; hijo de Pedro y de Ignacia; natural y vecino de Madrid, con residencia en la CALLE001 , número NUM006 , piso NUM007 , puerta NUM008 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM009 ; con instrucción; con antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco-Javier Milán Rentero; y defendido por el Abogado Don José-Gabriel Renilla Sánchez; y contra José ; nacido el NUM010 del mil novecientos sesenta y cuatro; hoy, de cuarenta y ocho años de edad; hijo de Pedro y de Ignacia; natural de Valladolid; y con las mismas vecindad y residencia del anterior; con Documento Nacional de Identidad número NUM011 ; con instrucción; con antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Luz Galán Cía; y defendido por la Abogada Doña Berta Gutiérrez Hernández.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

Lo hicieron como acusadores particulares, Eliseo y José

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar el juicio oral y público por supuestos delitos de homicidio intentado y de lesiones, contra Pablo Jesús , Eliseo y José .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la

[a] la condena del acusado Pablo Jesús ,

[a.1] como autor responsable penalmente de un delito intentado de homicidio, tipificado y penado por los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante privilegiada (eximente incompleta) de legítima defensa, a tenor de los artículos 20.4 º y 21.1ª del mismo Código , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

[a.2] como autor responsable penalmente de un delito consumado de lesiones, tipificado y penado por el artículo 147 del Código Penal vigente, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

[a.3] al pago de las costas del juicio y

[a.4] a que abone, en concepto de responsabilidad civil, seis mil ochocientos euros, por lesiones, y dos mil doscientos trece euros por secuelas, a Eliseo ; y mil doscientos euros por lesiones y mil cuatrocientas cuarenta y tres euros por secuelas, a José ;;

[b] la condena de cada uno de los acusados Eliseo y José

[b.1] como responsables penalmente en concepto de autores de un delito consumado de lesiones, tipificado y penado por el artículo 147 del vigente Código Penal , a sendas penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

[b.2] al pago de las costas del juicio; y

[b.3] a que indemnicen conjunta y solidariamente a Pablo Jesús , en mil euros por lesiones y milquinientos euros por secuelas.

Tercero:

La Defensa del acusado Pablo Jesús , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas; y subsidiariamente se adhirió a las pretensiones del Ministerio Fiscal, interesando que se apreciara asimismo la circunstancia atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª del repetidamente citado Código Penal ), precisando que, de los seis mil euros consignados, corresponderían: 4.800 a Eliseo y 1.200 a José .

La Defensa de Eliseo interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas; y subsidiariamente se adhirió a las pretensiones del Ministerio Fiscal, interesando que se apreciara asimismo las circunstancias atenuantes de intoxicación etílica, legítima defensa y dilaciones indebidas.

La Defensa de José interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas; y subsidiariamente se adhirió a las pretensiones del Ministerio Fiscal, interesando, que se apreciara asimismo las circunstancias atenuantes de intoxicación etílica y legítima defensa, reduciéndose la pena a imponer a cinco meses de prisión.

En su condición de acusación particular, interesó que se fijasen en novecientos veinticinco días la incapacidad temporal de su patrocinado, demandando una indemnización a razón de cien euros por día, y la cantidad de treinta mil euros por secuelas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las dos horas y cincuenta minutos del 31 de enero de dos mil diez, se encontraban en la cervecería Loreley, sita en el número 36 de la calle de la Esperanza Macarena, en Madrid, Pablo Jesús , Eliseo y José , nacidos, respectivamente, el NUM000 del mil novecientos setenta y uno, el NUM005 del mil novecientos setenta y cinco y el NUM010 de mil novecientos sesenta y cuatro.

José y Eliseo se acercaron a Pablo Jesús y el segundo de ellos puso disimuladamente una navaja contra el muslo izquierdo del tercero, haciéndolo retroceder hasta que los tres salieron a la calle.

Ya fuera, Pablo Jesús trató de desarmar a Eliseo , sin conseguirlo, y entonces los dos hermanos lo agredieron al primero, propinándole golpes en diversas partes del cuerpo y una herida punzante en el muslo izquierdo.

Pablo Jesús cayó al suelo donde siguió recibiendo golpes por parte de Eliseo y de José ; pero, en un momento, logró sacar un instrumento combinado de cortador ( cutter) y navaja, que llevaba consigo, con el que lanzó golpes incontrolados, al azar, contra los dos hermanos, tratando de librarse de los que seguía recibiendo.

Alcanzó a José , a quien causó tres heridas punzantes, de tres milímetros cada una, en lateral izquierdo por debajo del reborde costa; una herida de doce centímetros en cara interna del brazo izquierdo, próxima a la axila con sección muscular; y una herida puntiforme y superficial en cara anterior del brazo derecho, precisando, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico. Curó a los doce días, durante todos los cuales estuvo imposibilitado para realizar normalmente sus actividades acostumbradas, restándole tres cicatrices puntiformes en hemotórax izquierdo y otra hipercrómica en cara interna del brazo izquierdo, cerca de la axila.

También hirió a Eliseo , a quien infligió tres heridas; una,no penetrante, en el tórax; otra, en el epigrastrio; y una tercera en el flanco izquierdo, con evisceración de asas intestinales, rotura de músculos rectos y cuatro perforaciones del intestino delgado, de las que fue atendido médicamente, precisando intervención quirúrgica, y curando a los sesenta y ocho días, todos ellos con imposibilidad para la normal realización de las actividades acostumbradas, restándole una cicatriz derivada de la laparotomía médica, que va de la apófisis xifoidea al pubis; dos cicatrices en fosas ilíacas, de dos centímetros y medio cada una; y otra, por herida de arma blanca, de unos cuatro o cinco centímetros, en el flanco izquierdo; otra, puntiforme, en región pectoral derecha y una más, también puntiforme, en el epigastrio. Posteriormente a la sanidad, fue preciso que se sometiera a una nueva intervención quirúrgica, encaminada a eliminar una gran hernia abdominal, finalmente desaparecida, habiendo estado treinta días (dos de ellos, de hospitalización) impedidos para el normal ejercicio de sus actividades acostumbradas.

Pablo Jesús , por su parte, sufrió contusiones y cortes en la cara, contusión con inflamación y hematoma en región periorbitaria, lumbalgia izquierda, y fractura de la octava costilla, precisando primera atención médica con posterior reposo y administración de antiinflamatorios y analgésicos. Curó a los cuarenta días, diez de los cuales estuvo imposibilitado para realizar normalmente sus actividades acostumbradas.

El diecinueve del mes en curso, Pablo Jesús ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales abierta en BANESTOseis mil euros, en concepto de «reparación del daño», a disposición de este tribunal.

Fundamentos

Primero:

Antes de establecer el tratamiento jurídico penal de los hechos que se declaran probados, procede explicar las razones por las que se declaran como tales los hechos probados.

A la hora de reconstruir lo sucedido, partiendo del material probatorio disponible, conviene hacer una advertencia importante. Las personas, salvo que se encuentren en un estado patológico, no actúan caprichosamente. Persiguen objetivos y ponen en marcha los mecanismos para lograrlos. Un incidente violento no surge de la nada. Tiene siempre una génesis.

Pero ni José ni Eliseo fueron capaces de explicar lo ocurrido, lo que reduce considerablemente la persuasividad de sus manifestaciones.

No recordaban nada.

José , en un primer momento (tal como se documenta en el folio 15) explicó que «... se dispusieron a salir del ... local, cuando su hermano Eliseo ... se enzarzó en una discusión con un individuo, desconociendo el motivo ... Se dispuso a mediar en dicha discusión, cuando recibió un golpe en la cabeza que lo dejó inconsciente ...». Cuando se recuperó sólo alcanzó a ver que su hermano estaba gravemente herido y sangraba mucho.

En una declaración posterior -en el curso de la instrucción (folios 50 y 51- el relato cambia un poco: estando en la cervecería, vio que su hermano «se estaba pegando con este chaval en la calle ... [Cuando] salió ... [ José ] esta persona le sacudió en la calle y cayó al suelo ...» apostillando que imaginaba «que se acuchillarían ...»; expresión esta última que implica (al utilizar el plural) que ambos contendientes llevaban un arma blanca.

Ya en el acto del juicio, aseguró que Pablo Jesús retó a su hermano, por gestos, a través de la cristalera del bar, a que saliera a la calle. José trató en vano de disuadirlo y, al ver que se enzarzaban los dos hombres, salió para intentar detener la pelea. Se colocó entre ambos y recibió un fuerte golpe, no recordando qué ocurrió a continuación.

Estas manifestaciones de José son escasamente verosímiles, ya que suponen que se produjo un estallido de gratuita violencia entre su hermano Eliseo y un tercero al que no conocían, con quien habían coincidido causalmente y durante poco tiempo en la cervecería sin que se hubiera producido incidente alguno.

Carecen además de coherencia diacrónica ya que, comparando las sucesivas declaraciones, se observan contradicciones en el modo de explicar cómo se sucedieron los hechos.

Por otro lado, tanto la prueba testifical (a cargo de Arcadio ) como el examen de dos fotografías incorporadas al procedimiento revelaron que esa cristalera estaba cubierta por una cortina que impedía la visión, aunque desde la puerta abierta se viera el exterior.

Pablo Jesús , en cambio, dio del suceso, desde un principio, una versión verosímil y coherente, tanto aislada como comparativamente, las dos características de la credibilidad objetiva.

Alegó que había sacado de un cajero una cantidad nada desdeñable de dinero. El hecho está probado por comprobación de los movimientos de su libreta de ahorro, documentándose la operación por fotocopia que figura como folio 48.

Y añadió que se guardó el dinero metido entre las hojas de la libreta en un bolsillo del chaquetón.

Luego se fue al bar, donde tomó unas consumiciones mientras esperaba a una persona con la que se había citado.

Al pagar, se dio cuenta de que imprudentemente había dejado dinero y libreta en el chaquetón que había colgado en el perchero. Así que sacó de él uno y otra y pagó su cuenta.

Indicio de veracidad de este hecho es que, cuando fue detenido, no llevaba más que una camiseta (o sudadera), lo que sorprendió a uno de los Agentes de la Autoridad que declaró como testigo, dada la climatología de la época del año en que ocurrieron los hechos, Y de este modo es fotografiado en el reportaje que se unió al procedimiento. No había tenido oportunidad de coger el chaquetón.

Así las cosas, cualquiera que estuviese presente en el local pudo darse cuenta de que tenía consigo una cantidad considerable de dinero,

Y así toma cuerpo la verosimilitud de la versión de Pablo Jesús .

Los dos hermanos habrían intentado robarle.

Así que se le acercaron. Eliseo se puso frente a él y discretamente le colocó un objeto punzante a la altura del muslo izquierdo.

Son indicios que avalan esta versión que Eliseo aludiera a que los dos reñidores se estaban acuchillando, lo que sugiere que vio armas blancas por ambas partes.

Analizando el acta de toma de vestigios que figura en el sumario, se advierte que el pantalón que vestía Pablo Jesús presentaba una mancha de sangre «... en el pantalón vaquero (pierna izquierda) por encima de la rodilla ...» (folio 146), aunque no se haya identificado su procedencia porque dada la farragosa y desordenada redacción del informe pericial (cuya ratificación en juicio, sorprendentemente, tampoco propuso parte alguna) y la descoordinación entre el acta de recogida de vestigios y el informe de resultados del análisis de ADN.

José tenía una navaja o un cuchillo que esgrimió ante Pablo Jesús , el cual intentó arrebatárselo agarrándolo por la hoja.

Lo indica que Pablo Jesús fue atendido médicamente porque presentaba heridas lineales en manos, superficiales y compatibles con lesiones de defensa. Así figura registrado en el informe que emitió el Médico Forense Don Javier , el día dos de febrero, y que figura como folio 31. Desgraciadamente, tampoco en este caso se interesó su ratificación en juicio, lo que no priva a este documento de su valor indiciario a efectos de reconstrucción de lo sucedido y corroboración de la veracidad de las manifestaciones de Pablo Jesús .

La prueba testifical practicada en juicio tuvo escasa utilidad.

Salvo uno de los testigos presenciales, los demás no recordaban apenas lo ocurrido, lo que puede resultar sorprendente contrastando sus testimonios con las manifestaciones hechas en el curso de la instrucción.

Parece muy claro que se encontraban asustados por razones que se ignoran y de ahí la escasa información que proporcionaron.

Merece la pena, por cierto, detenerse un instante a reflexionar sobre dos usos muy generalizados en la práctica judicial.

La información procedente de la instrucción sólo puede ser utilizable en dos casos. Uno de ellos está previsto por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A su tenor, podrán leerse en el curso del juicio oral, «... a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en ... [él] ...».

Junto a esta lectura «integradora», para completar el material probatorio obtenido en juicio, se encuentra la lectura «de contraste», de que se ocupa el artículo 714 de la misma Ley citada. En él se lee que «... [cuando] la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrán pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. ...».

La previsión es importante porque «... sólo habrá lugar a mandar proceder contra ... [los testigos] como presuntos autores del delito de falso testimonio, cuando este sea dado en ... juicio. ...».

En buena técnica procesal, la lectura integradora no procederá para tratar de refrescar la memoria al testigo que asegure no recordar el hecho o parte de él. Lo anterior es explicable para evitar el sesgo cognitivo que inclina a una persona a ratificar acríticamente lo que consta documentado que dijo en otra ocasión. Cuánto más en este caso en que los testigos que así lo manifestaron a lo sumo admitían resignadamente que pudieron haber declarado durante el sumario lo registrado en las actuaciones y algún dato aislado y poco significativo desde el punto de vista reconstructivo.

Del mismo modo, la lectura de contraste está prevista para la declaración de los testigos, no así para la del acusado que, en realidad, carece de regulación expresa en aquella ley procesal penal, por lo que se ha venido aplicando analógicamente lo dispuesto por el artículo 714 a propósito de la prueba testifical, como medio de verificar la credibilidad y fiabilidad del declarante.

Porfirio -patentemente nervioso e incómodo- manifestó que no recordaba prácticamente nada. En el interior del establecimiento no se produjo altercado alguno. Sólo recordaba que vio a dos chicos en el suelo.

Sixto tampoco recordaba mucho, aunque deslizó que había salido a separar (lo que implica que había una pelea), pero no le dio mayor importancia al incidente y se fue.

El testigo Arcadio advirtió que conocía algo más a Pablo Jesús y explicó que recordaba haber visto salir juntos a los tres (lo que desmiente lo manifestado por José ), aunque no cómo. En principio, no se dio cuenta de que pasara nada anormal pero luego salió y vio que se estaban peleando; se pegaban puñetazos. Primero estaban todos de pie y luego uno de ellos cayó al suelo y le pegaban patadas, sin poder precisar quién.

Parece que pueda inferirse con certidumbre que el caído era Pablo Jesús y los que le pegaban, los hermanos Eliseo José .

Les gritó que no se pelearan; llegó más gente y él se volvió a la cervecería. Cuando salió de nuevo Eliseo estaba tirado en el suelo, sangrando.

Segundo:

De la reconstrucción del hecho litigioso se desprende la perpetración de tres delitos consumados de lesiones (tipificados y penados por el primer párrafo del apartado 1 del artículo 147 del vigente Código Penal («...El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico ...»), cualificado agravatoriamente, uno de ellos, por el empleo de un arma blanca, con arreglo al artículo 148 del mismo Código antes invocado, a cuyo tenor «... [las] lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º) Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. ...».

Se descarta la calificación del comportamiento de Pablo Jesús como tentativa de homicidio , en virtud de lo previsto por los artículos 138, 16 y 62, una vez más del Código Penal vigente.

Ciertamente, infligió a Eliseo una grave lesión que, según el informe pericial médico forense, lo puso en grave peligro de muerte.

Sin embargo, el tipo de homicidio doloso requiere que el autor de la agresión haya tenido dolo directo o al menos eventual de matar a su víctima.

Como éste pertenece al ámbito de la actividad psíquica del sujeto, no es posible percibirlo sensorialmente. Sólo cabe inferirlo, aplicando las reglas de la experiencia común de la vida, a partir de indicios debidamente probados por otros medios.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que, por ser, ese elemento subjetivo del tipo del delito de homicidio, descrito por el artículo 138 del vigente Código Penal , un hecho perteneciente a la actividad psíquica y, por ello, de imposible percepción sensorial directa, a falta de reconocimiento por el imputado o acusado, sólo cabe hipotetizarlo como posible o probable y, en su caso, declararlo probado más allá de toda duda razonable, infiriéndolo, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida, a partir de indicios plenamente probados.

Espigando entre las sentencias que han ido configurando esa doctrina jurisprudencial surgida a propósito de las pautas diferenciadoras entre el ánimo homicida (« animus necandi») y el solamente lesivo (« animus ladendi»), es fácil identificar una pluralidad de datos especialmente indiciarios de un propósito homicida.

Se mencionan repetidamente el alto riesgo vital de la zona anatómica atacada, la potencialidad dañosa del medio agresivo empleado, la actitud (verbal y gestual) del agresor mostrada antes, durante y después de la agresión, y la existencia de una relación entre las partes tan hostil que pueda explicar el deseo de privar a una persona de su vida.

Es ilustrativa, a este respecto, la lectura de las consideraciones, contenidas en la Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , y más recientemente, en la Sentencia 436/2011, de 13 de mayo , ejemplares del criterio adoptado por el tribunal casacional sobre tan espinoso problema.

Y no se olvide que, al dolo homicida directo se equipara jurisprudencialmente el llamado «dolo eventual».

La forma arquetípica de intencionalidad, lo que en Derecho Penal se conoce como «dolo directo de primer grado», se aprecia cuando el resultado causado se corresponde claramente con el directa y principalmente perseguido por la persona que actuó. Tensó su arco y disparó su flecha contra una diana muy precisa, que fue alcanzada por aquélla.

Fuera de este caso, no cabe hablar, en buenos principios prisoclógicos, de «intención» en sentido estricto. Ello no impide que existan otras hipótesis en las que, por razones de política criminal, se crea justificado poner el resultado no directamente querido a cuenta de la persona actuante, «como si» ésta hubiese obrado con el fin de producirlo.

Así ocurre en los casos del llamado «dolo directo de segundo grado» o «dolo de consecuencias necesarias», que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado ciertamente no deseado por el actuante, pero que «asume», aunque sea a regañadientes, porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina «dolo indirecto» o «eventual», apenas diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción «se resigna» en definitiva la persona que actúa.

En las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Otras, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles, cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría «daño colateral», que se considera legítima castigarlo, también en este caso, «como si» hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años. De ella son ejemplos las Sentencias 1518/99, de 25 de octubre de 1999 , 1006/99, de 21 de junio de 1999 , , invocando como precedente, entre otras, las de 2 de abril y 6 de octubre de 1998 , Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , con cita expresa de las Sentencias de 20 de febrero de 1993 , 11 de febrero y 16 de marzo de 1998 .

Y, en el presente caso, no hay prueba de que se haya tratado de un hecho que encaje en el modelo tópico de la situación conocida como «riña o reyerta mutua o recíprocamente aceptada». No hay incidente previo alguno entre Pablo Jesús , por un lado, y José y Eliseo , por otro.

No había motivo alguno anterior de discusión entre ellos, como no fuera el intento de robo que describe el primero. Entonces, adquiere sentido lo que sucedió en la calle. Pablo Jesús se resiste, trata de desarmar a su oponente, llegando a agarrar el cuchillo o la navaja con una de sus manos. No esgrime, entonces, la herramienta que llevaba, sino que trata de eludir el ataque de que está siendo objeto.

Su intento fue vano. Los dos hermanos lo golpearon con fuerza.No hay mejor demostración que el estado en que quedó y que muestran las fotografías que se le hicieron inmediatamente después. Su rostro muestra la señal de múltiples contusiones. Los hermanos Eliseo José , en cambio, presentan punciones y cortes, pero no signos de golpes o puñetazos. No hubo realmente riña mutuamente aceptada sino agresión unilateral de aquéllos contra Pablo Jesús .

Cuando éste se encuentra caído en el suelo y ya ha recibido puñetazos y patadas, se acuerda de la herramienta que llevaba y que incluía una navaja.En juicio explicó muy expresivamente sus movimientos. Hecho un ovillo (típica posición fetal de defensa), consigue sacarla del bolsillo y abrirla, y empezó a tirar golpes desordenados contra los dos hermanos, para evitar que siguieran golpeándolo.

Es muy ilustrativo el análisis de las lesiones que sufren. Son mayormente puntiformes, como sería propio de los movimientos que describió en juicio. Hace amagos al frente y a los lados. Las heridas que sufrió Eliseo fueron consecuencia de movimientos de esta segunda clase.

Por supuesto que Pablo Jesús era consciente de que podía producir heridas de consideración, pero ya no reparó en ello, no le importaba; lo que quería era librarse del ataque que estaba sufriendo.

Pretendía defenderse, no causar la muerte de ninguno de sus agresores.

Cuando cree haberse desembarazado de ellos, se aleja. No se trata de abandonarlos sino de huir porque teme que puedan reponerse y volver a por él. No se deshace de la navaja, ni siquiera limpia la sangre que queda en ella. La guarda en un bolsillo del pantalón, como la tenía antes.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, este tribunal opta, por lo que se refiere a Pablo Jesús , por la calificación del hecho como delito consumado de lesiones con la cualificación agravatoria de uso de arma, en este caso, de arma blanca que, por sus dimensiones y forma de hoja, resultaba un instrumento altamente peligroso.

Por lo que se refiere a José y Eliseo , la prueba practicada regularmente en juicio permite inferir más allá de toda duda razonable, con la certidumbre precisa para enervar la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental que proclama el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española , que, actuando de consuno, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpearon repetidamente a Pablo Jesús produciéndole las lesiones que quedan descritas.

Han de considerarse, por ello, coautores culpables de un delito consumado de lesiones dolosas, tipificado y penado por el artículo 147 del vigente Código Penal .

Tercero:

[1] En José y Eliseo no concurrencircunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

[1.1] Se alega por sus respectivas Defensas la concurrencia de una causa de atenuación privilegiada de la responsabilidad por apreciación de una eximente incompleta de intoxicación etílica aguda (por aplicación conjunta de los artículos 20.2 º y 21.1ª siempre del Código Penal )que mermababa sus capacidades de comprensión del alcance de la ilicitud de sus actos y de autocontrol.

Sin embargo el mismo Eliseo , en el acto del juicio, se encargo de neutralizar esta alegación, puesto que explicó que habían tomado cuatro o cinco cervezas, y estaban «contentos», pero no «borrachos» ; y, desde luego, su comportamiento calculado desmiente la desinhibición característica de la euforia generada por un consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

[1.2] Tampoco cabe apreciar la concurrencia de una causa de justificación -plena o incompleta- por legítima defensa( artículos 20.4 ª y 21.1ª del Código Penal ) porque no se trató de una reyerta mudamente aceptada, sino de una agresión unilateral de Pablo Jesús por los hermanos Motos, aunque éstos finalmente resultaran igualmente lesionados a consecuencia de la reacción defensiva de aquél.

[1.3] Y su Defensa pretende asimismo la apreciación de la circunstancia sexta de las del artículo 21, esto es, la «... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. ...».

Pero los hechos ocurrieron en enero del año 2010 y se juzgaron en noviembre del 2012, sin que sea posible encontrar paralizaciones procedimentales llamativas, cuánto más si se tiene en cuenta que la causa se complicó cuando se dirigió no sólo contra Pablo Jesús sino también contra José y Eliseo .

Sendas penas de dos años de prisión parecen proporcionadas a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de los acusados.

[2] Concurre en Pablo Jesús la circunstancia atenuante privilegiada de legítima defensa incompleta, a tenor de los previsto por los artículos 20.4 º y 21.1ª del vigente Código Penal .

Ya queda explicado por qué este tribunal ha concluído que no se involucró en una riña recíprocamente aceptada sino que fue acometido, al salir de la cervecería, por José y por Eliseo .

No tomo la iniciativa de esgrimir la navaja sino cuando se vio caído en tierra, maltrecho y golpeado, sin trazas de que fuera a cesar la agresión.

No consta el menor indicio de que hubiera precedido provocación alguna por su parte.

Pero no se puede desconocer que empleó, para defenderse, un medio especialmente peligroso que manejó sin importarle que llegara a herir de cuidado a alguno de sus atacantes, ni plantearse que hubiera podido neutralizarlos simplemente exhibiéndola amenazadoramente.

Faltó, pues , la proporcionalidad entre la intensidad de la defensa y el tipo de ataque del que estaba siendo víctima.

[3] La Defensa de Pablo Jesús interesó que se apreciara en su patrocinado la circunstancia atenuante quinta de las enunciadas en el artículo 21, consistente en «... haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. ...» .

El precepto está redactado en términos estrictamente objetivos, sin exigir que el culpable proceda así por un sentimiento de remordimiento o de pesar. Es una circunstancia que claramente ofrece un incentivo a la pronta satisfacción del interés de la víctima en lograr la compensación del daño sufrido y de los perjuicios que se le causaron.

Consta probado que el diecinueve del mes en curso, dos días antes del señalado para juicio oral, Pablo Jesús consignó seis mil euros destinados a resarcir los daños y perjuicios que sufrieron Eliseo y José .

Dadas las circunstancias concurrentes, esta actitud del acusado ha de ser positivamente valorada, estimándose por ello justificada la concurrencia de esta causa de atenuación de la responsabilidad penal que, en cualquier caso, habría podido ser apreciada por vía analógica.

[4] La pena básica fijada para el delito de lesiones dolosas consumadas cualificadas agravatoriamente por el uso de arma oscila entre dos y cinco año de prisión, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.

La concurrencia de una llamada «eximente incompleta» implica la reducción de esta pena en al menos un grado, de modo que la degradada oscilaría entre uno y dos años de prisión. Puesto que concurre asimismo una circunstancia atenuante - directa o analógica- de reparación del daño, se considera proporcionada la imposición de un año de prisión por cada uno de los delitos de lesiones cometidos.

Cuarto:

1. Responsabilidad civil.

A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes (fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.

La compensación del daño corporal resulta siempre de difícil cuantificación pecuniaria ya que, al tratarse de bienes personalísimos, no son objeto de negociación en el mercado, por lo que se carece de un punto de referencia objetivo.

Por eso, a pesar de sus defectos, se ha generalizado la aplicación del sistema de compensación e indemnización de los daños corporales causados con ocasión del uso y circulación de vehículos a motor, contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Aunque no puede garantizar la inalcanzable pretensión de objetividad científica, tiene, al menos, la ventaja de estar respaldado por los representantes democráticamente elegidos por el Pueblo Español como miembros del Poder Legislativo.

Con todo, tratándose de delitos o faltas cometidos intencionadamente, también se ha generalizado la práctica de incrementar el resultado de su aplicación en un porcentaje que va del diez al cincuenta por ciento, para compensar la mayor aflictivdad que representa el daño doloso frente al meramente imprudente y no se diga en por actualización del riesgo socialmente permitido.

[a] José

[a.1] Indemnización por baja temporal.

Curó de sus lesiones a los doce días, durante todos los cuales estuvo imposibilitado para realizar normalmente sus actividades acostumbradas.

De acuerdo con la Tabla V del Sistema aludido, cada día impeditivo se compensa con 56,60 euros. En total, la indemnización básica asciende a 679,20 euros. Aumentada en un diez por ciento por perjuicios económicos da un total de 747,12 euros.

[a.2] Daño estético.

Le restaron además tres cicatrices puntiformes en hemotórax izquierdo y otra hipercrómica en cara interna del brazo izquierdo, cerca de la axila. En total, se trata de un daño o perjuicio estético ligero, al que se asigna un punto, que, teniendo en cuenta la edad del lesionado, supone una indemnización básica de 703,30 euros. Incrementada en un diez por ciento, por perjuicios económicos, da un total de 773,63 euros.

[a.3] Liquidación

Las dos partidas dan un total de 1.520,75 euros.

Aumentado en un veinte por ciento por mayor aflictividad, queda la compensación establecida en 1.824,90 euros.

[b] Eliseo

[b.1] Baja temporal.

Fue dado de alta de sus lesiones a los sesenta y ocho días, todos ellos con imposibilidad para la normal realización de las actividades acostumbradas, Posteriormente a la sanidad, fue preciso que se sometiera a una nueva intervención quirúrgica, encaminada a eliminar una gran hernia abdominal, finalmente desaparecida, habiendo estado treinta días (dos de ellos, de hospitalización) impedidos para el normal ejercicio de sus actividades acostumbradas.

Permaneció pues noventa y ocho días en situación de baja impeditiva, dos de ellos en estancia hospitalaria.

No procede ampliar el tiempo de baja temporal ya que la documentación -a efectos laborales- presentada en juicio no fue ratificada por el médico informante ni se interrogó sobre este extremo a los peritos que sí lo hicieron.

Noventa y seis días impeditivos, a 56,60 euros por día dan un total de 5.433,60 euros.

Dos días de estancia hospitalaria a 69,61 euros por día dan 139,22 euros.

La indemnización básica por baja suma un total de 5.572,82.

Incrementados en un diez por ciento por perjuicios económicos, suma un total de 6.130,10 euros.

[b.2] Daño estético.

Le restó una cicatriz derivada de la laparotomía médica, que va de la apófisis xifoidea al pubis; dos cicatrices en fosas ilíacas, de dos centímetros y medio cada una; y otra, por herida de arma blanca, de unos cuatro o cinco centímetros, en el flanco izquierdo; otra, puntiforme, en región pectoral derecha y una más, también puntiforme, en el epigastrio

Este daño estético merece la calificación de moderado, asignándosele siete puntos que, a 867,78 euros por punto dan 6074,46 euros.

Incrementados en un diez por ciento por perjuicios económicos dan un total de 6.681,91 euros.

[b.3] Liquidación.

Suman las dos partidas, 12.812,01 euros.

Aumentados en un veinte por ciento por mayor aflictividad, suman 15.374,41 euros.

[c] Reducción por contribución a la causación del propio daño.

Sin embargo, no se puede desconocer que el artículo 114 del vigente Código Penal dispone que, «... [si] la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. ...».

Y en el presente caso, la causa de las lesiones sufridas por los dos hermanos fue su propia actuación al agredir a Pablo Jesús , por lo que sus respectivas indemnizaciones quedarán reducidas al veinticinco por ciento: 456,23 euros a favor de José , y 3.843,60 euros a favor de Eliseo .

[d] Pablo Jesús .

[d.1] Baja temporal.

Curó a los cuarenta días, diez de los cuales estuvo imposibilitado para realizar normalmente sus actividades acostumbradas.

En su caso, treinta días no impeditivos a 30,46 euros por día, suponen una indemnización básica de 913,80 euros; más diez días impeditivos que suponen un total de 566 euros de indemnización básica dan un total de 1.479,80 euros.

Sumado el índice corrector al diez por ciento por perjuicios económicos, da un total de 1.627,78 euros.

[d.2] Liquidación.

Más el veinte por ciento por mayor aflictividad supone 1.953,34 euros.

No se reduce por participación del lesionado en la causación de sus lesiones porque en este caso Pablo Jesús fue agredido unilateralmente por sus dos atacantes.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

De acuerdo con el párrafo 2 del numeral 1º del arrtículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

El artículo 123 establece, como regla general, que «... [las] costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. ...». No se hace en él distingo alguno por razón de la fuente de su devengo.

El artículo 124, por su parte, tras precisar que las costas «... comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales ...», añade: «... incluirán siempre los honorarios de la acusación particularen los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. ...».

Este último inciso deja muy claro que, en los delitos llamados «privados», que exigen previa querella de la víctima del delito (o de su representante legal o sustituto procesal), las costas comprenden las partidas devengadas, por tal concepto, por la acusación particular.

Deja, en cambio, sin resolver expresamente los casos en que la acusación particular interviene junto al Ministerio Fiscal en delitos «públicos», cuya investigación y enjuiciamiento se rige por el principio de la legitimación activa abierta.

Ni el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni su artículo 781 ayudan a resolver el problema, por la equivocidad de sus respectivos tenores literales.

Habrá que acudir, pues, a la interpretación jurisprudencial de todos estos preceptos.

En la Sentencia 520/2011, de 31 de mayo , se recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal, que, «... conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr . , ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). ...»

3. Pronunciamientos complementarios.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa y se les dará el destino prevenido por su artículo 128.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos,

[a] al acusado Pablo Jesús , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de dos delitos consumados de lesiones cualificadas por uso de arma, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante de reparación del daño causado, a dos penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas del juicio, incluídas las correspondientes a la acusación particular; y a que pague, en concepto de compensación de daños, cuatrocientos cincuenta y seis euros con veintitrés céntimos a José y tres mil ochocientos cuarenta y tres euros con sesenta céntimos a Eliseo ; absolviendo a este acusado del delito de homicidio en grado de tentativa; y

[b] a cada uno de los acusados, José y Eliseo , como autores responsables penalmente de un delito doloso de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas de dos años de prisión,; al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales; y a que paguen, conjunta, solidariamente y por partes iguales mil novecientos cincuenta y tres euros con treinta y cuatro céntimos a Pablo Jesús en concepto de compensación de daños e indemnización de perjuicios.

El instrumento empleado por Pablo Jesús con que causó las lesiones a José y Eliseo queda decomisado y se procederá a su destrucción o inutilización.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha treinta de junio del dos mil diez, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la solvenciadel condenado Pablo Jesús ; y los de doce de enero del dos mil doce, declarando la insolvencia delos también condenados Eliseo y José .

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.