Sentencia Penal Nº 155/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 5/2007 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZROLLO SALA: 5/2007

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 2992/02

JDO. INSTRUC Nº 41-MADRID

SENTENCIA NUM: 155

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCIÓN TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 19 de marzo de 2007.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de esta capital seguida de oficio por delitos de estafa y falsedad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Alfonso San Román Ibarrondo; como acusación particular Famisa Mercantil de Inversiones S.A.( en los sucesivo FAMISA) representada por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistida por el letrado don Juan Luis Soriano Pastor; y los siguientes acusados:

Felix , con tarjeta de residencia NUM000 , mayor de edad, nacido el 7 de junio de 1963, hijo de Walter y de Annchen, de nacionalidad alemana, nacido en Lemgo, Alemania, y vecino de Palma de Mallorca, CALLE000 NUM001 , Cala D?Or, de estado civil casado y de profesión abogado.

Penélope , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacida el 1 de marzo de 1960, hija de Miguel y de Dionisia, natural y vecina de Madrid, CALLE001 NUM003 - NUM004 ), declarada insolvente por auto de 25-8-2006.

Ambos acusados carecen de antecedentes, se encuentran en libertad por la presente causa, de la que no consta que hayan estado privados, y han sido representados por la Procuradora doña María Jesús González Diez y defendidos por el Letrado don Jesús Silva Porto.

En calidad de responsables civiles subsidiarios han sido traídas a la causa las mercantiles MODRUS S.L., con igual representación y defensa que los acusados, y Bonita Hills Bauträger S.L. representada por la Procuradora doña María Jesús González Diez y defendida por la Letrado doña Cristina Oliva Gallego, sustituida en la vista por don Alberto de la Hoz Pamos.

Ha sido ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248 y 250.3 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Felix y a Penélope , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de tres años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de diez euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , costas y a indemnizar a FAMISA en la suma de 246.779, 36 euros que devengará el interés previsto en el artículo 57 .

La acusación particular ejercida por FAMISA calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248,249 y 250.3 de igual texto legal, reputando como responsables en concepto del mismo a Felix y a Penélope , ( respecto de la acusada Luz la causa fue sobreseída) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando las penas de prisión de tres años y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 18 euros, accesorias correspondientes, debiendo indemnizar a FAMISA en 246.779,36 euros, más los gastos bancarios por la devolución de letras, intereses legales a determinar en trámite del sentencia (sic), costas en la parte proporcional, y la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Bonita Hills Bauträger S.L y MODRUS S.L.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados y de la mercantil MODRUS SL., en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria para sus patrocinados.

La defensa de Bonita Hills Bauträger S.L. interesó igualmente una sentencia absolutoria, con imposición de las costas, correspondientes a dicha responsable civil, a la acusación particular.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En Mayo del año 2002 los acusados Felix , de profesión abogado con despacho abierto en Madrid, y Penélope , cuñada del anterior y para el que trabajaba en funciones de secretaria, en aras a obtener un beneficio económico concibieron la realización de una operación de descuento de letras de cambio en la sociedad FAMISA donde ambos acusados eran conocidos por haber intervenido en operaciones de descuento de efectos de comercio para sociedades que eran asesoradas, en su actividad profesional, por Felix y en ocasiones representados por él o por Penélope .

Al objeto expuesto se confeccionaron seis letras de cambio con fecha de libramiento 20 de marzo de 2002 y vencimiento los días 20, 22, 24, 26, 28 y 30 de junio de igual año, por importe cada una de 42.489,56 euros, indicándose como librador MODRUS S.L. y como librado y aceptante Bonita Hills Bauträger S.L.

MODRUS S.L. era una sociedad inactiva constituida por Felix en el ejercicio de su actividad profesional, firmando por la misma las cambiales la acusada Penélope , que disponía de poder general.

Bonita Hills Bauträger S.L. venía realizando una promoción inmobiliaria en Marbella y era asesorada por Felix , al que además en escritura de 5.10.1999 se le había dado un amplio poder de representación de la sociedad pero que renunció al mismo en escritura de 21 de enero de 2002, renuncia inscrita en el registro mercantil el 20 de febrero de igual año. No obstante Felix procedió a estampar en las letras, en el lugar del acepto, un sello de Bonita Hills Banträger S.L. del que disponía, en el que figuraba además del nombre la dirección y el CIF, firmando en representación del librado y aceptante. Las letras, junto con copia de la escritura de 5 de octubre de 1999 de apoderamiento por Pilar a favor de Felix , así como una carta firmada por el acusado citado en nombre de la aceptante y dirigida a MODRUS, relacionando las letras y exponiendo que eran para el pago de material de construcción comprado, y que las letras estaban asentadas en los libros, fueron entregadas a FAMISA, junto con una solicitud de descuento en nombre de MODRUS y firmada por Penélope , solicitando que el liquido del descuento fuese entregado mediante cheque a nombre de Penélope , documentos todos ellos firmados el día 20 de marzo de 2002.

El mismo día 20 de marzo de 2002 fue aprobado por FAMISA la operación de descuento, con aplicación de un interés del 12%, resultando un liquido a percibir por MODRUS de 246.779,36 euros, para cuyo pago se libro de un cheque nominativo a favor de Penélope y dotado el 21 de marzo de 2002, cantidad que fue cobrado en efectivo por Penélope y de la que dispuso, junto con Felix , en su exclusivo beneficio.

Llegado el vencimiento de la primera letra de las descontadas resultó impagada, negándose a su abono Luz , administradora solidaria de Bonita Hills Bauträger S.L. tanto por carecer de poder Felix como por no haber recibido ningún dinero la sociedad con causa en el descuento.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados, en el trámite incidental de cuestiones previas, ha planteado la omisión en el auto de procedimiento abreviado y en el posterior de apertura del juicio oral, de cualquiera indicación, mención o alusión al delito de falsedad documental, lo que acarrearía una indefensión vedada por el artículo 24 de la Constitución.

De entrada debe advertirse que el auto de apertura del juicio oral de 17.2.2006, folios 422 y 423 , se menciona tanto en el antecedente fáctico como en la parte dispositiva los delitos de falsedad y estafa, no ocurre lo mismo con el auto de procedimiento abreviado de fecha 9 de enero de 204, folio 266 , que sólo menciona el delito de estafa, pero ello es irrelevante.

El auto de transformación en procedimiento abreviado previsto en el artículo 789.5 cuarta de la ley procesal penal antes de la reforma operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre, artículo 779.1.4ª después de la misma, no exige la calificación de los hechos, lo que incluso puede resultar perturbador para las partes, habiendo señalado de forma reiterada la jurisprudencia que el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar no es el que figura en el auto de transformación, sino el de las conclusiones definitivas de las partes acusadoras; ni el auto de transformación ni el de procesamiento tienen por finalidad definir inflexiblemente el objeto del proceso; el auto de apertura del juicio oral (que como hemos dicho menciona el delito de falsedad) sirve para valorar la consistencia de la acusación, a fin de impedir que tenga que sentarse en el banquillo de los acusados una persona respecto de la cual no hay méritos suficientes para ello. Por eso alcanza su significado cuando se deniega la apertura y se decreta el sobreseimiento correspondiente. Sin embargo, cuando se decida la apertura, únicamente vale para que el procedimiento pueda seguir adelante, y la vinculación del órgano judicial al dictar sentencia le es respecto del escrito de acusación de las partes acusadoras, no con relación al auto anterior de apertura del juicio oral. TS 2ª sentencia de 26.6.2002, 21.1.2003, 28.1 y 25.4.2005, 31.7 y 26.11.2006, y las en ella citadas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho o la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponda a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La operación de descuento de las seis cambiales, en la forma expuesta, es admitida por los acusados Felix y Penélope y resulta además de la documental obrante en la causa. Al folio 8 esta la solicitud de descuento por MODRUS, al siguiente el documento acreditativo de la relación causal y al otro la formalización de la operación de descuento; al folio 23 y ss se encuentra copia de la escritura de apoderamiento a favor de Felix con relación a Pilar , y al 391 y ss copia de la escritura de revocación del poder con causa en la renuncia del apoderado, revocación inscrita en el Registro Mercantil, folio 358 y siguientes. Al folio 339 a 344 se encuentran las letras descontadas y al 366 el cheque nominativo del Banco Luso Español a favor de Penélope por el que FAMISA abono el importe del descuento, firmado en el reverso por Penélope , habiendo informado el Banco Simeon, como sucesor del Banco Luso Español, que el cheque se cobró en efectivo y por caja por la acusada.

En aras del derecho a la tutela judicial efectiva, y por expresa indicción del artículo 741 de la L.E.Cr ., resulta necesario examinar la declaración de los acusados.

El elemento nuclear de la defensa de los acusados, señaladamente de Felix , es que la operación de 20 de marzo de 2002 era renovación de otra operación de descuento pactada con FAMISA y que fue la prestamista la que preparó las letras de cambio, haciendo figurar, por error, como librado y aceptante a Pilar cuando debía serlo Promociones Bonita Hills, no percatándose Felix con ocasión de firmar las letras y demás documentos en los que aparecía Pilar , firmando por error. Tal error en el acusado es indigno de crédito por cuanto debió presentar copia de la escritura donde constaba su representación, según el propio acusado él llevaba el sello de Bonita Hills Bauträger S.L. que se estampó en las seis letras y en los demás documentos donde aparecía la libradora, folio 9, y la reiteración del error no es creíble.

Igual indignidad de crédito merece la explicación de ser la operación de 20 de marzo de 2002 la renovación de otra operación de descuento que vencía en fechas próximas.

La renovación en puridad es una novación de un crédito anterior, en lo que el obligado al pago de los efectos descontados solicita su sustitución por otros con un vencimiento posterior más, de ordinario, intereses por el nuevo plazo y gastos de los nuevos efectos, y en el presente caso la operación de 20 de marzo es de mero descuento de efectos y de un nuevo crédito.

Que FAMISA conocía a los acusados de otras operaciones se expone ya en la denuncia inicial, pero resulta sorprendente que, pese a lo dilatado de la instrucción y que Felix , según documentación presentada al inicio, ha vuelto a ser apoderado de Pilar , no se haya aportado documentación alguna de la inicial operación de descuento, que se pretende renovada por la de 20 de marzo, ni se haya interesado su aportación por FAMISA que, en cuanto acusación particular, sí estaría obligado a ello.

Se ha insistido por Felix que del importe del descuento de 20.3.2002 habría dispuesto la propia FAMISA, para pagar los efectos del descuento antecedente, y que tales pagos serían los reflejados en los documentos que aparecen a los folios 111 y 113. Sin embargo la suma de dichos pagos asciende a 161.150,34 euros, muy inferior al importe del descuento de la operación de 20 de marzo de 2002, y además en el plenario el testigo Diego , administrador solidario con Luz de Bonita Hills Bauträger S.L., ha dicho que los pagarés que vencían a finales de marzo principios de abril se pagaron con un préstamo del Banco de Andalucía.

Finalmente tampoco la declaración de Miguel Ángel , representante y al parecer dueño de la mercantil GMD que habría construido para Pilar , avala la versión de los acusados. La operación antecedente, y que se pretende renovada mediante el descuento de 20 de marzo, traería causa según el acusado de unos pagares librados por Pilar para el pago de las obras de construcción que había realizado GMD, sin embargo con causa en un exceso en los pagos sobre lo construido se acordó que los últimos o algunos pagarés, que habían sido descontados en FAMISA, serían atendidos por GMD, que no pudo hacerlo por carecer de liquidez y por eso la nueva operación de descuento de 20-3-2002. De nuevo la falta de un mínimo soporte documental que avale lo relatado resulta sorprendente, pero es que además Miguel Ángel atribuye a la libradora, Pilar la obligación de abonar los pagares y de dejarles "pinchaos" con los pagos.

TERCERO.- Los hechos declarados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal .

Concurren todos y cada uno de los requisitos que, conforme al artículo 248.1 citado configuran el delito de estafa en su acepción clásica: a) el engaño como maniobra tonticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que es verdadero, faltando a la verdad de manera suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad: b) el animo de lucro, como elemento subjetivo de injusto determinante del dolo especifico con el que actúa el agente y c) la relación causal entre el engaño y el acto de disposición realizado por engañado en perjuicio propio o de un tercero , razón por lo que el engaño ha de ser antecedente o concurrente con el acto de disposición, TS 2ª 4-2-1998, 27-1-1999, 8-2 y 30-5-2002 entre otras muchas.

La articulación del engaño además mediante letras de cambio, por más que no sólo mediante ellas, letras de cambio que no son de mero favor o complacencia y si simuladas, dada la falta de capacidad de representación de quien firma por el librado y aceptante, da lugar a la aplicación del tipo cualificado del artículo 250.1.3º , tratándose de un negocio cambiario ficticio tanto por ausencia de negocio causal subyacente como por falta de la causa del propio negocio cambiario, ya que como tal no puede tenerse el mero fraude.

Se trata de un engaño bastante. Concebido el engaño como la afirmación de un hecho falso como verdadero, o el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos, TS 2ª 23-2-1992, 23-4-1997 y 4-2-2002, la exigencia de bastante supone que el engaño típico es el que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el acto determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, TS 146/2000 de 29 de septiembre y 1128/2000 de 26 de junio, con suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose tal juicio de idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las circunstancias personales del sujeto engañado y demás factores concurrentes en cada caso: revistiendo la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, TS 2ª 17-11-1999 y 26-6-2000. Por ello quedan fuera de la estafa no sólo el engaño burdo o fantasioso, sino también aquellos supuestos en los que la víctima incumple con sus deberes elementales de autoprotección, TS 2ª 29-10-1998, señalando la de 21 de septiembre de igual año que el derecho penal no debe constituirse en instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Si todo crédito supone un riesgo de impago, el riesgo por excelencia en el ámbito de la actividad financiera viene dado por el descuento de efectos, hasta el punto de ser casi sinónimos descuento y riesgo. En el presente aparece además que FAMISA tiene en el descuento uno de sus actividades habituales y singularmente en un descuento de alto riesgo como ha reconocido el propio Antonio , por tratarse en ocasiones de sociedades que han agotado el crédito al promotor, lo que explicaría el elevado interés cobrado, superior al de la practica bancaria, y las escasas indagaciones practicadas en orden a la capacidad económica de los obligados al pago, tanto por razón de los títulos como en atención al descuento.

Sin embargo considera el tribunal que, en el supuesto enjuiciado, la apreciación del engaño como bastante viene dada por el ocultamiento de que la única voluntad de los acusados era lucrarse con el importe del descuento, estando ausente desde el primer momento una voluntad, siguiera mínima, de pago de los efectos descontados por cualquiera de las mercantiles que, por vía principal o de regreso, pudieran resultar obligadas. Así se explica que Felix firmase en nombre de una sociedad a la que ya no podía obligar; la utilización de una sociedad inactiva MODRUS; la solicitud del abono del importe del descuento mediante un cheque normativo a nombre de la acusada, no de MODRUS S.L. que era la peticionaria del descuento, y el cobro del cheque en efectivo sin que conste su ingreso en la cuenta de la sociedad libradora o aceptante ni la aplicación dada al dinero. No se trata de un fallido en el cobro de un crédito y sí que ya ab initio el descuento se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vació que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, TS 2ª 1-4-1985, 24-3-1992 y 13-5-1994. Encontrándonos por tanto en los denominados negocios civiles Criminalizados, "en los que el contrato se erige un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida", TS. 2ª 30-5-1997, "lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende", TS 2ª 17-Nov-1997.

CUARTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, atribuido por la acusación particular.

Pese a lo expuesto en el fundamento primero, y enlazando en cierta medida con él, se hace preciso exponer que el objeto del proceso, delimitador del ámbito de conocimiento del órgano judicial, viene definido en atención a los hechos relatados por las partes y a las personas de los imputados. La parte o partes acusadoras aportan al debate los elementos esenciales que consideran esenciales por cuanto constitutivos de su pretensión, que el Tribunal podrá completar con elementos obtenidos de la prueba y objeto de debate, pero respetando en lo sustancial los hechos imputados que han de ser claros y precisos. En este sentido, ha expresado la doctrina jurisprudencial que el escrito de acusación que no recoge hechos concretos, o cuando los recogidos son imprecisos, vagos o insuficientes, es nulo e ineficaz, Auto del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 y sentencias de 2 de abril de 1998 y 31 de octubre de 2001 , y sentencias del Tribunal Constitucional 9/82 de 10 de marzo, 41/98 de 24 de febrero, 278/00 de 27 de noviembre y 87/01 de 2 de abril .

El relato de hechos imputados de la acusación particular, al margen de estar imbuido de juicios de valor y de no haber sido modificado pese al sobreseimiento de la causa para Luz , expone en su párrafo inicial, a modo de preámbulo, la confección de efectos mercantiles y bancarios "totalmente apocrifos, es decir que no obedecían a negocios entre ellos ni entre las sociedades mercantiles que venían siendo legalmente representados por los tres acusados" y continua ya con mayor concreción exponiendo la carta solicitando el descuento con la aseveración de ser legítima tenedora de las cambiales, la carta en la que exponía la satisfacción con los materiales de construcción comprados, y que las cambiales no respondían a auténticas relaciones comerciales y habían sido ideadas por los acusados y eran componente de las maquinaciones insidiosas puestas en práctica frente a la perjudicada para lograr de esta la aceptación de la operación.

Se trata de un relato, en lo que hace a la falsedad documental totalmente impreciso, además si por apócrifo se entiende lo fabuloso, supuesto o fingido, según el Diccionario de Real Academia, o con relación a los libros, obras de arte o escritos como falsificado o falso, no autentico, no del autor u origen que se le atribuye, Diccionario de Uso del Español, ello no es predicable de los documentos obrantes o los folios 8, 9 y 10 de la causa, únicos a los que se refiere la acusación particular que, todo lo más, suponen un faltar a la verdad en la narración de los hechos que es atípica por cuanto se habría cometido por particular.

QUINTO.- Del delito de estafa por el que procede dictar sentencia condenatoria son responsables penales, en concepto de autores, Felix y Penélope por su realización voluntaria, material y conjunta, artículo 28 párrafo inicial, del Código Penal , conforme resulta acreditado por la valoración de la prueba practicada.

Sin perjuicio de lo que se diga en orden a la individualización de la pena, consideran el Tribunal que los dos acusados han actuado en una decisión conjunta y con un dominio funcional al aportar al mismo su conducta en la fase ejecutoría, TS 14-2-1998, 14-4-1999 y 27-9-2000, siendo fundamental la aportación tanto de Felix como de Penélope para la realización, hasta la consumación, del proyecto delictivo.

SEXTO.- Ni en la realización del hecho ni en la persona de los culpables han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad, consecuentemente la pena ha de individualizarse en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso y pese a la no aplicación, en observancia del principio acusatorio, de la cualificación 6º - especial gravedad por el valor de la defraudación - del artículo 250.1 , en los delitos contra el patrimonio el valor de la lesión es un dato revelador de la gravedad del hecho, y el artículo 249 ordena para la fijación de la pena tener en cuenta el importe defraudado.

De otro lado pese a la consideración de ambos acusados como autores la cualificación como abogado de Felix , el dato de haber sido apoderado de Pilar y "dueño", por decirlo de alguna manera, de la otra mercantil utilizada, MODRUS S.L., lleva a atribuirle un rol en la ideación del hecho más relevante que el de la otra acusada.

Por ello, se considera aquilatada para Felix la pena de prisión de dos años de duración, y para Penélope la de un año y seis meses, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como para el primero la pena de multa de diez meses y para la segunda de siete meses. En lo que hace a las costas de multa no consta los datos relativos a la situación económica de Felix pero nada indica una condición de insolvencia, y estando apoderado entre otras por la mercantil Bonita Hills Bauträger S. L., actividad que cabe suponer retribuida procede por ello fijar la cuota de multa en 10 euros, tal como se ha pedido por el Ministerio Fiscal. Se estima que es distinta la situación económica de Penélope , constando su declaración de insolvencia y por ello la cuota para la misma se fija en tres euros/día. Para ambos condenados con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta o es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, artículo 116.1 del Código Penal . Tal responsabilidad civil solidaria frente a los perjudicados, y por cuotas iguales a efectos internos, debe comprender el importe defraudado, 246.779,36 euros, tal como se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

No cabe acceder a los gastos bancarios por devolución de las letras impagadas en la medida que, pese al tiempo transcurrido, no se ha acreditado su existencia y cuantía.

En lo que hace a los intereses estos se devengaran desde la fecha desde el escrito de calificación provisional por el interés legal del dinero, momento de la interpelación judicial, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia.

De conformidad con el artículo 120.4 del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de MODRUS S.L., en cuyo nombre y como apoderada de la misma, se solicitó el descuento y se libraron las letras descontadas por la acusada Penélope . La jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación al Código de 1973 se ha mantenido en el Código Vigente, concurriendo entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario la necesaria relación jurídica en el presente caso, por el que Penélope se encuentra bajo la dependencia de su principal, realizando una conducta que cuenta con el beneplácito, ausencia o aquiesciancia del responsable civil y el delito que genera la responsabilidad se halla inscrito en el ejercicio normal o anormal, en el seno de la actividad encomendada al infractor, TS 30-4-1998, 31- 10-2002 y 14-3-2003.

Por el contrario desde el momento en que la causa es sobreseída para Luz , auto de 17 de febrero de 2006 , el mantenimiento como responsable civil subsidiario respecto de Pilar carece de fundamento con relación al artículo 120 del Código Penal , salvo que hubiese sido traída en concepto de participe a titulo lucrativo, lo que no es el caso dado el relato de la acusación particular y la petición de responsabilidad civil subsidiaria.

Por ello no debió abrirse el juicio oral contra la mercantil citada como responsable civil subsidiario y, a los efectos que aquí interesan, cuando la dirección letrada solicito su exclusión de la causa debió accederse a ello por la acusación particular, única que podía hacerlo pues a su instancia había sido traída a la causa, tratándose de una cuestión civil regida por el principio dispositivo.

OCTAVO.- Que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, artículo 123 del Código Penal , sin que puedan imponerse a los procesados absueltos, artículo 240 del la L.O.P.J ., debiendo fijarse como división el número total de delitos a los que se extendía la acusación, para después, a cada acusado, atribuirle tantas porciones como delitos por los que ha sido condenado y declarar de oficio tantas porciones como delitos por los que sido absuelto, TS 2ª 30-10-1995, 31-3-2000 y 31-7-2006.

Hasta el auto de 17 de febrero de 2006 , de sobreseimiento provisional para Luz , eran tres los acusados y cada uno por dos delitos, por ello hasta la resolución indicada deben declararse de oficio cuatro sextas partes de las costas, e imponerse a cada condenado el pago de 1/6 parte de las costas.

A partir del auto de 17-2-2006 deben declararse de oficio dos cuartas partes de las costas procesales, por razón del delito de falsedad del que son absueltos los dos acusados, a los que se impone cada uno el pago de ? parte de las costas correspondientes al delito de estafa por el que son condenados.

Dentro de la condena en costas se incluye, en la proporción correspondiente, las devengadas por la acusación particular. Rige sobre dicho extremo el principio general de inclusión salvo que sus peticiones hayan sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o con las acogidas en la sentencia lo que no es el caso con relación al delito de estafa.

Consideración distinta merece las costas correspondientes a la responsable civil Pilar , absuelta de la responsabilidad civil subsidiaria que le era pedida. Como se ha expuesto en el fundamento séptimo, una vez sobreseída la causa para la administradora de Pilar , la petición de responsabilidad civil subsidiaria carecía de todo cobertura jurídica, lo infundado y carente de consistencia de la pretensión, mantenido hasta el final, lleva a que cuando menos se haya incurrido en temeridad por lo que debe pechar la acusación particular con las costas de la responsable civil absuelta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que absolviendo a Felix y a Penélope del delito de falsedad en documento mercantil del que venían acusados por la acusación particular, debemos condenarles y les condenamos como responsables penales en concepto de autores de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros para Felix ; y prisión de un año y seis meses, con igual accesoria, y multa de siete meses con una cuota diaria de tres euros para Penélope . Pago de costas procesales incluidas las correspondientes a la acusación particular, en los términos expuestos en el fundamento octavo, y a indemnizar a FAMISA, Mercantil de Inversiones, en doscientos cuarenta y seis mil setecientos setenta y nueve euros y treinta y seis céntimos (246.779,36), que devengarán desde el escrito de acusación el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil MODRUS S.L.

Absolvemos a Bonita Hills Bauträger S.L. de la responsabilidad civil subsidiaria que le ha sido pedida con imposición de sus costas procesales a la acusación particular.

Aprobamos el auto de insolvencia relativo a Penélope .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.