Sentencia Penal Nº 155/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 69/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 69-2008 RP

Juicio Oral nº 294/07

Juzgado de lo Penal nº 1 Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº 155/ 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 69/08 contra la Sentencia de fecha tres de julio de dos mil siete dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 294/07, interpuesto por la representación de don Jose Pablo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Heanres, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha tres de julio de dos mil siete que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Jose Pablo , mayor de edad, en cuando nacido el 18- 10-1986, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 12 de abril de 2006 , por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, el día 12 de marzo de 2007, sobre las 01,15 horas, se dirigió a la habitación de Jose Pedro , sita en el domicilio de la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares, exigiendo el acusado a Jose Pedro y al primo de éste Salvador que también se encontraba en la habitación, que le entregasen todo el dinero que tuvieran, cogiendo el acusado el dinero que tenía en el bolsillo del pantalón Salvador , y al no tener dinero Jose Pedro le golpeo ocasionándole una herida inciso contusa en región ciliar derecha y contusión peiorbitaria derecha, que precisó para su sanidad además de la primera asistencia facultativa, tres puntos de sutura, tardando en curar diez días, estando impedido para sus ocupaciones habituales ocho días, quedándole como secuelas cicatriz de dos cms en región ciliar derecha. Los perjudicados han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles. El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el 13 de marzo de 2007".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237, 242.1 del Código Penal concurriendo en este delito la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años y seis meses y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y costas".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Jose Pablo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Jose Pablo impugna la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares cuestionando las afirmaciones que se realizan en la declaración de hechos probados en cuanto la existencia de un ánimo de obtener un ilícito beneficio, afirmando que la violencia solamente se ejerció contra uno de los compañeros del piso de su hermano y no para la comisión del delito del que se le acusa, afirmando que existió una fuerte discusión motivo por el que Jose Pablo golpeó a Jose Pedro , que no se ha desvirtuado debidamente el principio de presunción de inocencia y que solamente se ha tomado en consideración la declaración de las víctimas de los hechos.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

a)Don Jose Pedro manifestó en el acto de juicio oral que «se encontraba durmiendo en el salón con su primo, entró Jose Pablo , le pidió dinero y le contestó que no tenía dinero ya que tiene cuatro hijos, y entonces Jose Pablo le golpeó en la ceja con la mano y luego se marchó, no le amenazó. A Salvador le quitó dinero de los pantalones, se imagina, porque no lo vio... El hermano de Jose Pablo vivía en esa casa, Jose Pablo iba a ver a su hermano y el declarante lo había visto en la casa en alguna ocasión... sintió miedo... con el acusado no bebió... no le dio dinero porque no tenía... no sabe otro motivo por el que le pudiera dar el puñetazo... si hubiera tenido dinero no le hubiera pegado un puñetazo y quizás se hubieran reconciliado y quizás al día siguiente hubiera ido a devolvérselo... le pegó y se marchó. No le quitó dinero".

b)Don Salvador manifestó en el acto de juicio oral que "se encontraba con Jose Pedro durmiendo en el salón de la casa. Entró Jose Pablo y le pidió dinero. No le amenazó. Le pidió que le dejara algo de dinero. Luego le dio un golpe a su primo. No se acuerda lo que dijo en la fase de instrucción... Le quitó 5 euros del bolsillo... A él no le amenazó, amenazó a su primo, pero a él no... Los pantalones estaban en la silla. A su primo le pegó... Respecto de las amenazas no se acuerda. No sabe si fue Jose Pablo o su hermano el que dijo algo de si les pasaba algo... Es normal que entre los paisanos rumanos se dejen dinero... No sabe si se lo iba a devolver... Le quitó 6 euros... No sabe si estaba bebido..."

4.- Hemos escuchado con detenimiento la grabación del juicio oral y el testimonio don Jose Pedro y de don Salvador -y hemos intentado transcribir casi literalmente sus manifestaciones vertidas en el acto de juicio oral- y, valorando dichos testimonios, compartimos el criterio de la Magistrada del Juzgado de lo Penal, pues sendos testimonios de don Jose Pedro y don Salvador se configuran plenamente como prueba de cargo de los hechos acontecidos -no así el testimonio de los funcionarios de Policía Nacional que intervinieron en los hechos que son testimonios de referencia que en relación a los hechos objeto de acusación no son susceptibles de valoración como prueba directa de cargo, sin perjuicio de tener relevancia a la hora de valorar la persistencia y coherencia del relato de hechos de los dos referidos testigos de cargo don Jose Pedro y don Salvador -, testimonios de Jose Pedro y de Salvador que se aprecian coherentes, persistentes, verosímiles y sin causa de incredibilidad subjetiva, tal como el propio acusado reconoce afirmando que con anterioridad nunca había tenido ningún incidente con los estos dos testigos y, que por lo tanto, no existía una animadversión o enemistad previa que pudiera corromper su testimonio.

Por lo tanto, con prueba de cargo plenamente válida y eficaz no apreciamos exista vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo. 1.- No obstante, recogiendo exclusivamente las declaraciones vertidas por los testigos don Jose Pedro y Salvador en el acto de juicio oral, única prueba directa de cargo de los hechos acontecidos el día 12 de marzo de 2007, del relato que ambos realizan entendemos que no se puede llegar a las conclusiones de tipificación a las que llega el Ministerio Fiscal y la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

2.- El artículo 237 del Código Penal establece que:

«Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas».

El delito de robo con intimidación o violencia se configura precisamente por la intimidación o violencia que se emplea como medio o instrumento para conseguir el apoderamiento de la cosa.

3.- Hemos escuchado con detenimiento la declaración de don Jose Pedro y don Salvador y, de su relato de hechos, podemos discernir dos momentos:

c)Un primer momento en que Jose Pablo entra en la habitación donde estaban durmiendo Jose Pedro y Salvador , pidiéndoles dinero, coge el dinero (5 o 6 euros) que don Salvador tenía en el bolsillo del pantalón que en esos momentos estaba en una silla, y fue después cuando al parecer pega a Jose Pedro , pues así se desprende del relato de hechos ante la afirmación de don Salvador diciendo: "Entro Jose Pablo y le pidió dinero. No le amenazó. Le pidió que le dejara algo de dinero. Luego le dio un golpe a su primo".

En ese primer incidente con don Salvador , que significativamente relata diciendo que "le pidió dinero" y luego matiza diciendo que que Jose Pablo "le pidió que le dejara algo de dinero", cogiendo Jose Pablo del bolsillo del pantalón de don Salvador los 5 o 6 euros, tal acción se produce sin que mediara ningún tipo de violencia o intimidación. Expresamente Salvador niega que Jose Pablo le amenazara. Tampoco existe ningún tipo de forcejeo físico ya que el pantalón se encontraba en una silla, pues Salvador se encontraba en la cama.

Por lo tanto, este primer incidente en el que Jose Pablo coge el dinero de Salvador , del relato de hechos que hace Salvador , cogiéndole el dinero sin que éste prestara su consentimiento, se configura una falta de hurto del artículo 623 del Código Penal , pero nunca un delito de robo con violencia o intimidación, en tanto en esa primera sustracción no se dieron los elementos típicos integrantes del delito previsto en artículo 237 y penado en el artículo 242 del código penal : violencia o intimidación.

d)El siguiente incidente, consecutivo temporalmente, se produce después, cuando Jose Pablo le pide dinero a don Jose Pedro y éste le manifestó que no tenía dinero, momento en que, precisamente por no llevar dinero, Jose Pablo se enfada (según relata Jose Pedro ) y propina un puñetazo en la ceja a Jose Pedro , puñetazo en la ceja que reconoce el propio acusado y que, según el lesionado Jose Pedro le propina produce ante el hecho de que no tenía ningún dinero.

De ello deducimos que este puñetazo constituye un acto de violencia, pero que no se utiliza para conseguir el apoderamiento ilícito, el enriquecimiento, sino como una reacción de enfado de Jose Pablo ante la falta de dinero de Jose Pedro , sin que pueda configurarse por lo tanto como "medio utilizado" previamente para ese pretendido apoderamiento, pues esta violencia se decide y produce cuando Jose Pablo ya no puede acceder a dinero alguno, pues Jose Pedro no tenía dinero, por lo que tampoco podemos configurar tales hechos ni como un delito de robo con violencia intimidación intentado o frustrado.

4.- La configuración de este delito, la violencia o intimidación, tenía que ser el medio utilizado para el apoderamiento del dinero y, en la secuencia de hechos que relata propias víctimas, don Jose Pedro y don Salvador , la acción violenta de don Jose Pablo se produce tras la frustración en la consecución de dinero, ante el dato de que don Jose Pedro carecía de dinero, desvinculada temporal y causalmente con la petición de dinero, motivo por lo que consideramos que los hechos, tal como son descritos por don Jose Pedro y don Salvador , no configuran un delito de robo con violencia o intimidación, sino simplemente configuran un inicial hurto del dinero de Salvador y un posterior delito de lesiones al propinar Jose Pablo un puñetazo en la ceja a Jose Pedro .

Tercero.- Determinación de la pena por la falta de hurto.

Teniendo en cuenta que el acusado don Jose Pablo ya cometió otro delito contra el patrimonio, según consta en la Hoja Histórico Penal, sin que sea de aplicación el artículo 66 del Código Penal al amparo del artículo 638 del Código Penal , consideramos este dato determinante para imponer por la falta de hurto la pena prevista en el artículo 623.1 del Código Penal en su mitad superior: pena de localización permanente de diez días

Para el cumplimiento de esta pena se tendrá en cuenta el tiempo en que don Jose Pablo ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

En cuanto al delito de lesiones, se mantiene la misma pena impuesta en la sentencia dictada en primera instancia.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso apelación interpuesto por la representación don Jose Pablo mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2008.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 3 de julio de 2007 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 294/2007 y, en consecuencia,

«ABSOLVEMOS a don Jose Pablo del delito de robo con violencia por el que había sido acusado en el presente procedimiento y condenado en la primera instancia.

CONDENAMOS a don Jose Pablo , como autor penalmente responsable de una falta de hurto, a la pena de DIEZ DIAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida no contradictorios con la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa».

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-