Sentencia Penal Nº 155/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 7/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA. SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE SALA NÚM. 7/2007, QUE DIMANA DE SUMARIO NÚM. 3/2007 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE

TARRAGONA.

SENTENCIA NÚM.

En Tarragona, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Pedro Vázquez Rodríguez

Magistradas: Dª Samantha Romero Adán y Dª Sara Uceda Sales.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona ha visto los autos de procedimiento ordinario numerados como Rollo de Sala 7/2007, que dimana de autos de sumario del juzgado de instrucción núm. 4 de Tarragona, a su vez con núm. 3/2007, y ha pronunciado, en el nombre de S.M. el Rey, y con ponencia de su presidente, la presente sentencia.

En esta causa, que se ha seguido por un presunto delito de lesiones y por otro presunto delito de homicidio, éste en grado de tentativa, han sido partes, como acusación, pública, el Ministerio Fiscal, representado en el acto del juicio por la Ilma. Sra. Dª María José Osuna Cerezo, y como acusados Jose María, Jon y Abelardo, que han sido representados ante este tribunal por la procuradora Dª María Jesús Muñoz (el primero) y por el procurador Sr. Vidal (los otros dos), y han sido defendidos por el abogado D. José María Cenera (el primero) y por el abogado Sr. Sánchez Gavín (los otros dos).

Antecedentes

1. Iniciado el acto del juicio se preguntó a los acusados si se mostraban conformes con los hechos de cargo, consignados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, respondiendo que no, siguiéndose con la práctica de la prueba, consistente en la declaración de aquéllos, en la de testigos y en la de peritos, además de la documental.

2. Finalizada la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones, destacándose, de las modificaciones -que obran en autos por escrito, que pedía la aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, por analogía, para los tres acusados, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, para los hermanos Don Abelardo y Jon, y, también para éstos, la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad., y también modificó su petición de pena, dejando ésta en cinco años y seis meses de prisión, para Jon, seis años de prisión, para Abelardo, y dos años y seis meses para Jose María. Además, para los tres, la aplicación del art. 57 del Código Penal , en relación con el art. 48 de la misma norma: prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y al lugar de los hechos.

Los abogados defensores, por su parte, no modificaron sus conclusiones provisionales, que estribaban, esencialmente, en pedir la absolución de sus defendidos.

3. Acto seguido informaron respectivamente la Ilma. Sra. Fiscal y los Sres. Abogados de las respectivas defensas, según cada uno estimó conveniente, y a continuación se dio la palabra a los propios acusados, para que hicieran uso de su derecho a la última palabra, declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

I. Se declaran probados los hechos que se exponen, en primer lugar, por lo declarado por el perjudicado en el juicio oral, que, en lo esencial, lo tenía ya manifestado desde la primera declaración que prestó ante funcionarios policiales, cuando él se encontraba convaleciente de las heridas en el hospital público de esta ciudad.

En efecto, el tribunal ha venido a convencerse de que el perjudicado, que actuaba con el estatuto de testigo, era sumamente fiable en lo que decía, a pesar de que tuvo momentos en que llegó a manifestar que se hacía un lío, que de un tiempo a esta parte no lo veía muy claro, es lo cierto que todo lo que afirmó era sumamente verosímil; que declaró con comedimiento, sin quitar ni poner a la búsqueda de interés ninguno; que era riguroso en sus observaciones, de manera que caía en la cuenta de las precisiones, de los matices, haciendo continuas distinciones a las preguntas de todas las partes, no cayendo en errores ni de bulto ni de detalle. Es elocuente al respecto lo que pudo explicar sobre la agresión recibida de Jose María: fue de frente, le pasó la mano por encima del hombro, y le pinchó por detrás. En contra de lo que opinó el abogado de dicho acusado, la Sala no encuentra extrañeza alguna ni en esa agresión ni en que el agredido no viera la navaja, a pesar del importante tamaño de ésta, porque hay una diferencia de envergadura que permite y facilita una agresión como la descrita por la víctima, y porque la navaja pudo ser ocultada por el agresor, en la manga, por ejemplo, e incluso haber sido abierta con la mano ya en la zona de la espalda del otro.

Todas las declaraciones de los acusados llevan a creer que ellos estuvieron allí, en el lugar y momento de los hechos, es decir, que discutirán actos más o menos próximos a éstos, de acción o de no acción, pero nunca discuten que estaban en la escena, en el ámbito delictivo. Que se crea a la víctima y no a los acusados no es

sólo una consecuencia de la credibilidad de Serafin, entonces. Por más que negaran los acusados, el hecho de estar en el lugar y momento de la producción de los hechos de cargo repercute en el valor probatorio a otorgar a lo que declara la víctima, como no puede ser de otro modo, y para comprobarlo, piénsese en cómo repercutiría lo contrario, es decir, que se hubiera probado que los acusados no estuvieron en ese lugar y momento, o sólo en ese momento, y se entenderá bien la argumentación.

Los acusados no sólo estaban en el lugar y momento, sino que tampoco niegan que hubiera un episodio que concuerda con lo que afirma el perjudicado: una pelea, una riña, dos peleas, dos escenarios de la misma pelea... Esto es indiferente, o casi: lo relevante es que allí ocurre un suceso, que concuerda con que una persona saliera muy malherida del lugar, y en ello están de acuerdo los acusados. La controversia, por tanto, queda constreñida a los actos de acometimiento productores de la lesión: los acusados niegan aquí cualquier acto y el perjudicado lo afirma.

Hay otras personas que declaran como testigos, que son un empleado, o dueño, en parte, del negocio, y unos funcionarios policiales. De la declaración de todos ellos cabe reforzar que nos hallamos ante una pura agresión desde los acusados hacia el perjudicado, por más que éste no hubiera tenido un comportamiento educado -muy probablemente porque estaba bebido- con una chica del grupo de Jose María. Los acusados exacerbaron la importancia del acto poco cortés del perjudicado y lo llevaron por el camino más innecesario: castigarlo allí mismo, de un modo desorbitado. Hubiera bastado con una reprensión verbal, pero no les fue suficiente; a su parecer era preciso una actuación bárbara, y obviamente que pudiera ser vista por muchas personas. El contexto tumultuario, por otra parte, pudo hacerles pensar en la impunidad.

El empleado del negocio -cualidad que él niega, no obstante, sin duda a la búsqueda de exoneración de cualquier responsabilidad-, o dueño parcial, llamado Hugo, declara corroborando la agresión, por mucho cuidado que quiere poner en no echarse encima odios de los acusados. Los policías declaran a propósito de la detención de Jose María y de la posesión de éste de una navaja con la que se llevaron a cabo todos o algunos de los pinchazos al perjudicado. Esa navaja la tenía Jose María, y es él mismo el que dice que la recoge del suelo no en el interior del local, sino fuera, es decir, justo en el lugar en el que se produjeron los pinchazos desde Abelardo y desde Jon al perjudicado. No es posible afirmar que todos se hicieran con una sola navaja, pero sí cabe decir que con la navaja que se tiene se causaron pinchazos, o bien uno sólo. Si Jose María se llevó la navaja es porque la apreciaba en algo, bien por proteger a sus primos, bien, como es muy probable, porque se protegía él y, además, era de su propiedad y no quería, en absoluto, perder ese arma blanca, de aspecto imponente y, por tanto, intimidante, por otro lado, con once centímetros de hoja.

En cuanto a los testigos presentados por los acusados, y con independencia de la relación, estrecha, en algún caso de noviazgo o de convivencia al modo marital, con hijos en común por medio, ninguno ha sido creído por la Sala en nada de lo que es esencial al conocimiento de los hechos de esta causa, a salvo, quizá, la relación parental, de primos, entre los tres, que habían pretendido desvirtuar los acusados, evadiendo explicaciones nítidas sobre el particular. Para el Ministerio Fiscal, además, es procedente deducir testimonio por delito de falso testimonio contra dos de ellos, a lo que ha de accederse, pues para denegarse habría de verse como petición de todo punto infundada, y no es el caso, por considerar la Sala que una petición así ha de ser tratada como una denuncia libre que el Ministerio Fiscal podría deducir en cualquier momento contra dichos dos testigos.

La información pericial convence de que las lesiones son de navaja y que la navaja es instrumento utilizado para las lesiones.

II. Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos: uno de lesiones causadas con medio peligroso, de los artículos 147 y 148.1 , y otro de homicidio, en grado de tentativa, del artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal .

En efecto, el primer precepto legal citado tiene el siguiente tenor literal: "1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código. 2 . No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido."

Y el art. 148 reza como sigue: "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado y al riesgo producido: 1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

Pues bien, el acometimiento de Jose María hacia el perjudicado Serafin integra este tipo penal: hay utilización de una navaja, creyendo la Sala que fue la misma navaja que se le ocupó a Jose María (en puridad, la arrojó al suelo instantes antes de ser detenido), si bien no tiene la certeza para darlo como probado, pues pudo ser otra, y la herida objetivada en la parte alta de la espalda no deja lugar a dudas de un instrumento punzante, en todo caso medio peligroso a los efectos del tipo, y hay como resultado una herida que, considerada aisladamente, requirió, para su curación, de tratamiento médico y quirúrgico: una herida punzante, penetrante, que requirió sutura.

No es posible afirmar, como hecho probado, que Jose María golpeara a Serafin en el exterior, a pesar de que se encontrara en el lugar para recoger la navaja, según él mismo, porque el convencimiento de la Sala proviene de lo declarado por el perjudicado, y éste no dijo que viera a Jose María golpeándolo, aunque sí que recibió lo que podría calificarse como una paliza por parte de varias personas, sin poder concretar ninguno, más allá de los hermanos Don Abelardo y Don Jon .

Y en cuanto al homicidio intentado, el artículo 138 del Código Penal dice: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años."

En el artículo 16.1 de la misma ley orgánica se dice: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del autor."

Pues bien, Abelardo, que está junto con Jon, los dos apostados en el exterior del local, con evidente interés de espera de Serafin, para darle lo que ellos consideraban su merecido por haber tenido el atrevimiento de saludar a una chica del grupo de su primo Jose María, dándole dos besos de saludo, vocea que sacaran a Serafin, refiriéndose a quien trabajara en el local y pudiera sacarlo, porque Serafin no era tenido por hombre especialmente fuerte que pudiera evitar que lo sacaran sin más, que lo iban a matar, en plural; que está con su hermano y con otras personas; que se va hacia él, apenas lo tiene cerca, y le asesta un navajazo en el tórax que se hinca muy cerca del corazón, no exterioriza más comportamiento que el de querer acabar con la vida de Serafin, lo cual hubiera conseguido, sin duda, de no haber sido llevado en una ambulancia hasta el hospital y haber sido atendido con la máxima celeridad por personal médico y sanitario, dispensándole todos los cuidados necesarios no sólo en ese momento sino hasta que se dejó de ver en peligro su vida, días después.

Y Jon, entrando en la agresión a Serafin junto con su hermano, utilizando el mismo instrumento, la navaja, no hizo sino confirmar el grito del anterior, de que quería matarlo no uno, sino los dos, y el propósito común de ambos de acabar con su vida, y que le clavara la navaja en el glúteo y en la zona baja de la espalda, no necesariamente heridas mortales, no desvirtúa el que participaba con su hermano de una agresión global y concertada tendente a conseguir la muerte de Serafin.

III. Atenúa la responsabilidad criminal de los tres acusados el que se hallaran ebrios, no hasta el punto de perder su conciencia, razón y voluntad, pero sí de suerte que sus capacidades de percepción, y de reacción, según su voluntad, se encontraban un tanto disminuidas por la ingesta previa de bebidas alcohólicas. Es por lo tanto esperable que, de no haber bebido, no se hubieran comportado del modo tan desaforadamente violento en que lo hicieron en contra del perjudicado.

Así resulta de aplicar el artículo 21.1 , en relación con el art. 20.2º del Código Penal .

Atenúa la responsabilidad criminal de los hermanos Don Abelardo y Don Jon el que los dos, por iguales partes, hubieran consignado en la cuenta de este tribunal y antes del inicio del juicio la suma que se reclamaba como responsabilidad civil por la presente causa por la única acusación personada en el momento de la consignación, o sea, ocho mil euros en total.

Así resulta de aplicar el artículo 21.5ª del Código Penal .

Agrava la responsabilidad criminal de los hermanos el abuso de superioridad, circunstancia del art. 22.2 del Código penal, por cuanto ellos eran dos , acompañados de amigos que bien dispuestos estaban a secundarles; se encontraban en el exterior de un local, voceando en contra de Serafin; este, además de ser persona de envergadura pequeña, con poco peso, de ser un hombre muy joven, de unos 18 años, en el momento de los hechos, ya se encontraba malherido, por haber recibido un navajazo, y daba evidentes muestras de ser inocuo para cualquiera, no sólo porque su actitud estaba en las antípodas de agredir a nadie, sino porque mostraba el pavor que sentía hacia los que estaban esperándole fuera del local y que le acabaron acometiendo. Los agresores aprovecharon esta actitud de Serafin para una más fácil invectiva, descompensada, en el sentido de que no había que temer respuesta: de hecho, los pinchazos en el trasero y en la zona baja de la espalda evidencian qué nada podía hacer Serafin cuando se los ocasionaron, aparte de huir.

IV. Las penas que la Sala estima proporcionadas al reproche que merecen los acusados, conforme los preceptos que las contemplan, según los delitos cometidos, y el grado de ejecución, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, son las siguientes:

A Jose María, autor de delito de lesiones, la pena de dos años de prisión. Se le aplica la atenuante de embriaguez, y no sólo se acude a la mitad inferior sino también al mínimo de la mitad inferior.

A Jon y a Abelardo, autores de delito de homicidio, en grado de tentativa, la pena de cinco años de prisión, para el primero de ellos, y de seis años de prisión, para el segundo de ellos.

Entiende la Sala que es de aplicar la pena inferior en grado, ex. art. 62 del Código Penal , porque el peligro inherente al intento era muy elevado, dado el arma blanca que se empleó, lo que significa de cinco a diez años de prisión. Análogamente entiende que se compensa la atenuante de reparación del daño con la agravante de abuso de superioridad y que la de embriaguez impone la mitad inferior, con el mínimo (art. 66 del Código Penal ), en el caso de Jon, y un año más, en el caso de Abelardo, cuyo navajazo a la zona del corazón determina un tratamiento diferenciado de su hermano, por su mayor gravedad.

V. La responsabilidad civil ha de ser estimada en sus propios términos, significándose que en esta materia rige el principio dispositivo, por lo que el tribunal no puede imponer una suma indemnizatoria mayor que la máxima de la que hubieren solicitado las partes, que, en el presente caso, es de 8.000 euros.

Se estima razonable, igualmente, lo pedido por la acusación pública, relativo a que la responsabilidad de Jose María, de esos 8000 euros, ha de limitarse a 700 euros, así por la lesión en sí, por los días de curación e incapacitación generados por la misma, como por las secuelas que produjo.

VI. Además de la pena de prisión, el Código Penal contempla la posibilidad de penas privativas de derechos, de manera que la petición del Ministerio Público de que los acusados acudan a determinados lugares, de aproximarse o comunicarse con la víctima, vienen reconocidas y reguladas en los artículos 39, 48 y 57 de dicha ley orgánica, y en el presente caso son de todo punto procedentes, porque el perjudicado ha manifestado sentir miedo hacia los acusados, y el hecho que nos ocupa evidencia que tiene fundamento para ello, de suerte que, por encontrarnos en el supuesto legal, por ventilarse delito de lesiones y de homicidio, y tratarse de delitos graves y menos graves, es dable que la pena accesoria de prohibición de acudir a determinados lugares, de acercarse a la víctima y de comunicación con ésta, sea acordada en los términos pedidos.

VII. Por imperativo legal, las costas han de serle impuestas a los acusados (art. 123 del Código Penal y art. 240.2.I L.E.Crim .), aunque merecen diferenciarse entre ellos, tal y como ha sido pedido, procediendo que Jose María se haga cargo de la quinta parte de las costas, mientras que el resto han de ser asumidas solidariamente por los hermanos Jon y Abelardo.

En atención a lo que antecede, y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional conferida por el Pueblo de España,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

a) a Jose María, como autor responsable criminal de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de prisión de dos años y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una quinta parte de las costas ocasionadas por el presente procedimiento;

b) a Abelardo, como autor responsable criminal de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, a la pena de prisión de seis años y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de cuatro quintas partes de las costas ocasionadas por el presente procedimiento, de modo conjunto y solidario con su hermano Jon;

c) a Jon, como autor responsable criminal de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, a la pena de prisión de cinco años y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de cuatro quintas partes de las costas ocasionadas por el presente procedimiento, de modo conjunto y solidario con su hermano Abelardo;

Que debemos imponer e imponemos a los tres acusados las tres prohibiciones siguientes:

1ª. Prohibición de acudir al lugar donde se cometieron los delitos por los que se les condena (Puerto Deportivo de Tarragona);

2ª. Prohibición de acercarse a Serafin, estuviere donde estuviere, y más concretamente, a su domicilio, y a su lugar de trabajo, en una distancia de 200 metros;

3ª Prohibición de comunicarse a Serafin, por cualquier medio o procedimiento, en el más amplio sentido.

El plazo de estas prohibiciones será de cinco años para Jose María y de diez años para los hermanos Jon y Abelardo. Para éstos, que se encuentran en prisión, se computará desde el momento en que se hallaran fuera de la prisión, por cualquier motivo, por ejemplo, permisos penitenciarios.

De conformidad con lo interesado por el Ministerio Público en el acto de la vista, dedúzcase testimonio del acta y remítase al Juzgado Decano de Tarragona, por si las testigos Milagros y Blanca hubieren incurrido en delito de falso testimonio.

Así, por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, con instrucción del recurso de casación que cabe imponer contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.