Sentencia Penal Nº 155/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 5/2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JUZGADO DE MENORES N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROC. JUZGADO MENORES NUM. 269/2007

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A Nº 00155/2009.

En la ciudad de Burgos a once de Junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por delito de omisión del deber de socorro y de lesiones, y falta contra el orden público contra los menores de edad José , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por la Letrada Dña. Yolanda Candelas Arnáiz, y Romulo , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por el Letrado D. Miguel Izquierdo Angulo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por José , figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 21'15 horas del día 17/07/07, los menores José y Romulo , tras coger, en el domicilio del primero en la c/ Romancearos de Miranda de Ebro, las llaves del ciclomotor F-....-FJV , propiedad del padre de José , se hacen con él con intención de usarlo posteriormente, lo que efectivamente hacen, manejando José el ciclomotor, sin autorización de su padre, circunstancia ésta desconocida para Romulo que viaja en el asiento trasero. José conduce el ciclomotor sin la preceptiva autorización administrativa, con escasa experiencia previa y careciendo de seguro, por las calle Ctra. Logroño y Ronda del Ferrocarril de la localidad citada. Al llegar a la altura del Parque de la c/ Cuartel del Este, y en circunstancias no determinadas, atropella al peatón Bernardo , quien corre por la calzada, de modo que Bernardo tiene lesiones consistentes en fractura abierta de tibia izquierda de grado III y fractura mandibular condilea derecha y subcondilea izquierda. Tales lesiones precisan para su sanidad, además de un primera asistencia facultativa, tratamiento consistente en intervención quirúrgica con bloqueo intermaxilar con alambres mas tornillos; intervención quirúrgica con osteosíntesis de tibia izquierda con clavo centromedular de Expert; cama elevada; dieta líquida; antibiótico; antiinflamatorio y protector gástrico; anticoagulante subcutáneo; higiene bucal rigurosa; cirugía plástica; fisioterapia.

Ocurridos los hechos relatados, los menores levantan del suelo, ponen de pie el ciclomotor e intentan arrancarlo, para, sin prestar auxilio a Bernardo , abandonar el lugar, Lo que hacen incluso contra la orden de los agentes de la Policía Local con nº. NUM000 , NUM001 y NUM002 , que, avisados por un testigo, se personaron en el lugar de los hechos.

Cuando los agentes de la Policía Local solicitan los datos de identidad a los menores, éstos se niegan a proporcionarlos. Aparecen en ese momento diversos familiares (mayores de edad de José , que dificultan o impiden la actuación policial, de modo que los agentes de la Policía Local solicitan la presencia de la Policía Nacional, que envía dos patrullas compuestas por los funcionarios NUM003 ; NUM004 ; NUM005 y NUM006 . Cuando éstos ya han llegado, se persona, conduciendo una furgoneta, uno de los hermanos de José , momento que éste aprovecha para intentar montar en ella para huir; impidiéndolo los agentes del CNP. Con NUM005 y NUM003 . Se produce entonces un forcejeo entre, por un lado José y su padre, y por otro los citados agentes.

SEGUNDO.- El menor José , nacido el 09/08/1.989, hijo de Ángel Emilio y Emilia, es un joven con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social. Con respecto al ajuste psicológico, no se han detectado indicadores significativos de inadaptación.

El menor Romulo , nacido el 10/07/1.990, hijo de José Ignacio y de María Cristina, es un joven con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social. Con respecto al ajuste psicológico, no se han detectado indicadores significativos de inadaptación".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 30 Diciembre de 2.008 dice literalmente: "Se declara al menor José , autor material de un delito de omisión del deber de socorro, del artículo 195.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de resistencia, procediendo imponer al menor una medida de realización de tareas socieducativas por tiempo de ocho meses. Se le absuelve, por otra parte, del delito de lesiones del artículo 152.1, 1º del Código Penal .

Se declara el menor Romulo , autor material de un delito de omisión del deber de socorro, del artículo 195.1 y 3 del Código Penal , y de una falta contra el orden público, del artículo 634 del Código Penal , procediendo imponer al menor una medida de realización de tareas socieducativas por tiempo de seis meses.

Se hace expresa reserva de las acciones civiles que le puedan corresponder al perjudicado Bernardo por los hechos.

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por José , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para la correspondiente Vista Oral la de examen de los autos el día 27 de Mayo de 2.009.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el menor José , fundamentado en la impugnación de la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro, señalando que "en el presente supuesto, el menor José , no dejó desatendido, ni herido, ni en desamparo, dado que había bastantes personas en las inmediaciones que acudieron a socorrer al accidentado, por lo que, no solo no tuvo conciencia de que el herido pudiera estar desamparado, sino que estaba en la certeza de que no necesitaba su ayuda, al haber personas que se le estaban dando".

Asimismo considera que los hechos objeto de imputación las presentes actuaciones no pueden ser calificado como constitutivos de un delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , al señalar que "el menor, José , no opuso una resistencia cuyo grado de intensidad pueda entenderse como elevado para ser condenado por un delito de resistencia. Se ha de tener presente que José de limitó a subirse a la furgoneta que conducía su hermano y, contrariamente a lo expuesto por la Juzgadora de instancia, lo único que quería era ir al Hospital, al necesitar asistencia médica y así se lo expusieron a los policías, tanto el menor como los familiares de éste, sin que sea creíble lo expuesto por el policía local nº. NUM002 , de que el padre de José se lo quería llevar a casa, dado que conforme consta en autos, el menor del lugar en que sucedieron los hechos se fue directo al Hospital donde recibió la asistencia que requería".

SEGUNDO.- El primero de los delitos imputados en la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso es el de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 195 del Código Penal .

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Enero de 2.008 : "1.- Para resolver la cuestión suscitada es necesario, por cuestiones lógicas, resolver previamente si existe la figura básica del delito de omisión del deber de socorro para después decidir si es aplicable la previsión específica para las conductas de los facultativos en casos de inactividad ante una persona necesitada de auxilio, en este caso médico.

2.- El núcleo de la acción delictiva radica en omitir el socorro a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero. El reproche se eleva a la categoría de delito cuando se falta a los deberes de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, ante un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo.

3.- La conducta debe, sin embargo, ser ponderada en cada caso concreto en función de las situaciones de desamparo. Es incuestionable el deber de auxilio cuando la persona se encuentra sola y abandonada. En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir.

4.- La comisión del deber de socorro constituye un reproche desligado de cualquier relación con bienes jurídicos en peligro. Sus dos artículos, 195 y 196, constituyen el único contenido del título X del Código Penal , lo que indica que no tiene encaje en la tutela de otros bienes jurídicos como puede ser la vida o la seguridad personal. Se sanciona, genéricamente, una conducta insolidaria, pero el legislador no le da una extensión indefinida sino que la concreta a los supuestos de peligro manifiesto y grave para la vida o la integridad física. Sólo puede ser omitido cuando la prestación del auxilio suponga un riesgo propio o para terceros".

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2.004 establece que "no se plantea la impugnación sino sobre la situación de desamparo y la posibilidad de dispensar el socorro debido. Estos extremos de la impugnación se corresponden con elementos de carácter normativo, la situación de desamparo y la posibilidad de actuar en interés de la víctima sin riesgo propio cuya discusión ha de realizarse por la vía del error de derecho, al discutirse no tanto el presupuesto fáctico de la conducta sino su valoración normativa. En otras palabras, la realidad del accidente, la situación de peligro generada por el acusado, la muerte y que el acusado no se detuvo a socorrer es una realidad admitida en el recurso. Lo que discute es la situación de desamparo y la posibilidad de actuar en el sentido requerido por la norma, por lo que no es un problema de acreditación sino de subsunción del hecho probado en la norma y la concurrencia de los elementos de la tipicidad del delito de omisión del deber de socorro.

Como precisara la sentencia de esta Sala 42/00 de 19 de Enero , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 1.981; 27 de Noviembre de 1.982; 9 de Mayo de 1.983; 18 de Enero de 1.984; 4 de Febrero y 13 de Marzo de 1.987; 16 de Mayo y 5 de Diciembre de 1.989; 25 de Enero, 30 de Abril y 18 de Mayo de 1.991 y 13 de Mayo de 1.997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

La persona que sufre el accidente, en este caso el ciclista atropellado por el recurrente, inmediatamente después del suceso evidentemente no estaba amparada. Se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente la víctima se encontraba en situación patente y manifiesta de peligro grave, precisamente cuando el conductor realiza la acción típica de omisión del deber exigible. Como dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2.002 , ante un accidente, como el que causó el acusado la exigencia social de solidaridad está reforzada con sanción penal en caso de omitirse la prestación de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artículo 195 del Código Penal sanciona la omisión de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos técnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien esté en peligro....

Del relato de hechos probados se deduce que concurrieron los elementos requeridos para la figura de delito de omisión del deber de socorro. Hubo un accidente ocasionado por la persona que luego omitió el auxilio debido. La redacción típica del delito de omisión del deber de socorro expresa este requisito de forma suficiente y amplia, abarcando todos los supuestos en que la conducta del luego denegador del auxilio ocasionó la situación en que se colocó a la víctima, incluso aunque se tratara de un suceso fortuito o de culpa del propio perjudicado o de otra persona diferente, pero, con más razón aún, cuando, como aquí ocurrió hubo una acción imprudente al respecto por parte del que se marchó del lugar sin prestar auxilio alguno. La víctima de dicho accidente se encontraba en peligro grave, como lo ponen de manifiesto las lesiones que ocasionaron su posterior fallecimiento. Necesitaba, desde luego, un urgente traslado a un centro sanitario para que se le prestaran los debidos cuidados médicos. Tal peligro grave era manifiesto pues así lo revelaba la intensidad del golpe recibido por el ciclista. Por último, la víctima se encontraba desamparada, pues ella no tenía posibilidad de valerse por sí por las lesiones que padecía, y nadie la estaba asistiendo cuando el acusado la vio caída y se marchó del lugar (véase sentencia de 10 de Mayo de 1.985 ). El que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario)

La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima.

El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado". En al misma línea las sentencias de fechas 25 de Octubre de 1.993 o 16 de Mayo de 2.002 .

Entre nuestra jurisprudencia menor, cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 27 de Febrero de 2.007 , que nos dice que "se alega también por la defensa del acusado que la presencia de otras personas en el lugar de los hechos y el auxilio prestado por éstas a la víctima, excluye la especial obligación del acusado, no quedando la víctima desasistida, todo lo cual debe llevar a su absolución.

Olvida con ello el recurrente que el bien jurídico protegido por el artículo 195 del Código Penal es la solidaridad humana, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona cuya vida y/o integridad física se encuentren en peligro, deber que incumplió de forma notoria y fría el acusado quien no solo se marchó del lugar del accidente sin conocer el resultado de su acción y sin preocuparse por la vida de la persona a la que acababa de atropellar, sino que ni siquiera telefoneó a la policía o al teléfono de urgencias (112), marchando a su domicilio, guardando el vehículo en el garaje y acudiendo a la comisaría a denunciar su sustracción.

La jurisprudencia es clara en este sentido. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2.004 señala que el que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario).

La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima.

El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.

Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2.003 , no cabe excluir la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produjese en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, lo que acontece en accidentes provocados por el sujeto que huye, aunque haya en el lugar otras personas que pudieran prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación originado por el propio conductor constituye una obligación personalísima de éste, de lo que no queda liberado por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado (sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 22 de Octubre de 1.991 )".

TERCERO.- La Juzgadora de instancia establece en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que "en este caso se puede afirmar que el accidente fue grave y sus consecuencias fueron graves (lo demuestra las lesiones causadas), y la víctima estaba desamparada, ya que los menores comprobaron las consecuencias de su accidente e intentaron abandonar el lugar sin prestar ayuda o cerciorarse de que otros se la estaban prestando. Si las lesiones fueron tan aparatosas como en realidad lo fueron y si la víctima estaba inconsciente (según manifestó Romulo ), el hecho de abandonar el lugar en la forma en que se hizo supone aceptar en todo, a título de la probabilidad, la presencia de una necesaria intervención en ayuda (dolo eventual), pese a lo cual se adopta una actitud pasiva y se opta por abandonar el lugar. Nada dijeron los menores al respecto de que se intentaron marchar porque otros le estaban auxiliando. Y en el caso de José , se cometió el delito en su modalidad agravada, ya que él participó en la causación del accidente. Por otra parte, no consta la existencia de riesgo propio o de terceros que impidiera el auxilio....El que existieran allí otras personas que fueron las que luego del hecho auxiliaron a la víctima, primero el testigo que llamó al 112, y luego el policía local, no excusa la actuación de los menores. Cuando los menores se marcharon del lugar de los hechos, desconocían si alguien estaba auxiliando al accidentado".

En la Vista del recurso de apelación, la parte recurrente señala que "existen dos errores fundamentales en la valoración de la prueba de los hechos que se han declarado probados; el levantar la moto no se puede entrar en la intención de los autores; de los hechos no se puede concluir la intención de huir, sino de asistir al hospital, ser curado en el hospital; dos personas resultan heridas, el peatón y también el conductor; en el lugar de los hechos hay agentes, ambulancias y personas que pueden socorrer". Dichas afirmaciones no desvirtúan la libre, racional y motivada valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, no apreciando esta Sala error alguno en la valoración citada.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso queda acreditado que el atropellado quedó inconsciente e indefenso tras el impacto, ignorando los menores el estado en que se encontraba. Así nos dice el peatón atropellado, Bernardo , que "no recuerda los hechos pues perdió el conocimiento; recuerda estar en el vestuario del gimnasio y no recuerda más". El ocupante de la motocicleta que le atropella, Romulo , refiere que "los dos se acercaron a ver al herido y estaba inconsciente". Ambas manifestaciones contradicen la interesada del menor José al sostener éste que "le preguntó al señor si estaba bien". Pese al estado del peatón atropellado, los menores no le prestan auxilio o cuidado, no recaban auxilio de terceras personas ni llaman a ambulancia o centro asistencial alguno, como pudiera ser el 112, sino que se limitan a poner en pie la motocicleta, intentar abandonar el ligar y llamar a sus familiares para que les ayuden a abandonar el ligar, cosa que no logran al comparecer en el sitio una dotación policial que llegó al lugar.

El agente de la Policía Local núm. NUM001 nos relata que "al llegar vieron a una persona en la calzada con una herida seria, él fue a auxiliarla; entonces vino un ciudadano diciendo que su compañero tenía problemas pues los chicos se querían ir; su compañero a duras penas detenía a uno y el otro le cogió él, éste se quería alejar con la moto y él le tuvo que sujetar; estaban ya en el parque, yéndose a otra vía paralela a unos 50 metros de la vía", mientras que el policía local núm. NUM002 refiere que "salió el testigo y dijo que los chicos se iban en un ciclomotor y él fue a ellos; uno estaba subido en la moto y el otro empujaba para arrancar, estaban ya en el parque, él les dio el alto e hicieron caso omiso". Fueron los agentes de la Policía Local quienes pidieron asistencia médica y llamaron a una ambulancia".

Ningún error se aprecia por esta Sala en la valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, debiendo pus considerar acreditados los elementos integrantes del delito de omisión del deber de socorro objeto de imputación, y desestimando el motivo de apelación argüido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- La parte apelante impugna asimismo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , indicando que el menor no opuso una resistencia cuyo grado de intensidad pueda entenderse como elevado para ser constitutivo de delito, limitándose a querer desplazarse al hospital para recibir asistencia médica, como así ocurrió efectivamente.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que, para la existencia del delito de resistencia, es preciso: a) que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; y d) que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad.

La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 25 de Abril de 2.008, establece que "el Tribunal Supremo ha mantenido una corriente jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 1.989; 15 de Octubre de 1.990; 30 de Abril de 1.993; y 20 de Mayo de 1.994 ) según la cual se aplicaría el artículo 550 cuando la oposición es activa, violenta, abrupta y hasta clamorosa y el 556 cuando se trate de oposición meramente pasiva, inerte, renuente, e integre terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción de los órganos o representantes del sector público. Pero también lo es que existe otra corriente posterior que ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de la resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.000 ) o supuestos de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2.001; 4 de Marzo de 2.002; y 3 de Abril de 2.002 ).

O, como dicen las sentencias de 13 de Septiembre y 4 de Noviembre de 2.002 : "la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del artículo 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del artículo 556 , de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la Autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del artículo 556 del CP .) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la Autoridad (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Julio 1.986; 18 de Enero 1.988; 19 de Junio 1.991; y 14 de Febrero 1.992 )" (En similar sentido, la sentencia 218/03 de 18 de Febrero ).

En ambos delitos es precisa la concurrencia de algunos mismos elementos, como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la Autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición del agente de la Autoridad en el sujeto pasivo y la concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de Autoridad.

La diferencia entre una y otra figura delictiva está en la forma que reviste la acción, existiendo resistencia siempre que la actitud de obstaculización sea renuente, tenaz, de modo que si ha habido forcejeo con los agentes de la Autoridad o se les ha hecho frente de algún modo activo sin alcanzar la gravedad del acometimiento propio del atentado, se rebasa el campo de la mera desobediencia.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1.995 estableció la homogeneidad entre los delitos de atentado y de resistencia, porque como señaló la sentencia de 12 de Marzo de 1.991 , las características y elementos esenciales que las componen son idénticas y consisten en un ataque al principio de Autoridad con actos físicos de agresión a sus representantes, distinguiéndose únicamente en la mayor o menor gravedad del acometimiento o del empleo de la fuerza o intimidación

Distinta de esos grados de resistencia es la desobediencia a la Autoridad o sus agentes, que, de ser grave, integrará el delito del artículo 556 y, de ser leve, la simple falta del artículo 634 del Código Penal . Desobedecer equivale a incumplir una orden o mandato emanado de la Autoridad o sus agentes, bien haciendo lo que habían prohibido, bien negándose a alguna acción ordenada. Para ello debe existir un mandato claro y terminante dirigido a un sujeto concreto que le imponga algo, seguido de una falta de acatamiento a tal orden. Y el incumplimiento podrá integrar una acción en sentido estricto --cuando el mandato implique no hacer algo-- o una omisión --cuando lo ordenado sea una obligación de hacer--.

Aunque la resistencia englobe matices de una cierta desobediencia a mandatos implícitos de la Autoridad o sus agentes, se corresponde más, según su sentido literal, a una oposición material - activa o pasiva- a la acción de otro.

A diferencia de la desobediencia en sentido propio, como no acatamiento o incumplimiento de un mandato, la resistencia implica el uso de fuerza física, el establecimiento de una dificultad material, frente a una acción de la Autoridad o sus agentes.

Señalar que la falta del artículo 634 del Código Penal , a diferencia de los artículos 550 y 556 que recogen entre las conductas comisivas la resistencia, contempla únicamente dos formas de perpetración, cuales son faltar al respeto y consideración y desobedecer levemente, por tanto ha de concluirse que la resistencia no puede ser incardinada en ningún caso en la falta de respeto del artículo 634 , y así, como ya se apuntaba, la doctrina viene distinguiendo la resistencia mas grave que subsume en el artículo 550 del Código Penal y la que no tiene tal consideración y que puede ser calificada como menos grave que se incardina en el ámbito del artículo 556 , pero nunca en la falta del articulo 634 CP .

Cabe precisar, por tanto que aunque la distinción entre el delito y la falta del artículo 634 plantea en ocasiones dificultades valorativas, constituyendo su diferenciación una línea tenue y sutil, en el caso, dada la forma de desarrollo del episodio enjuiciado, cabe inclinarse por subsumir la misma dentro del delito como hace la Sentencia, y no de la falta del artículo 634 como pretende el apelante pues, llega a vislumbrarse en la conducta del acusado una grave actitud de rebeldía y persistencia que configura la resistencia delictiva tipificada en el artículo 556 del CP . Ha de tenerse en cuenta que en el artículo 634 se sancionan aquellos comportamientos que sin llegar a constituir un delito o atentado o incluso de delito de resistencia o desobediencia grave a la Autoridad o a sus agentes, no obstante van en contra del principio de Autoridad, englobando en dicho precepto penal, tanto la falta de respeto y la consideración debida a la Autoridad o a sus agentes, como la desobediencia leve".

En el presente caso los menores conocían la condición de agentes de la Autoridad de lo policías uniformados que pretendían identificarles, sabían que estaban en el ejercicio de sus funciones, y a pesar de ello José se opone activamente a su detención e identificación, llegando a forcejear con los agentes policiales. El menor rebasó así la mera y simple falta de cumplimiento de la orden recibida, pues hizo uso de la fuerza para intentar darse a la fuga. Concurren en el hecho los elementos que configuran el delito de resistencia como se acredita con la prueba testifical vertida en el acto del juicio oral por los agentes policiales intervinientes en los hechos que narran, los policías locales como los menores desobedecen la orden de detenerse e intentan fugarse del lugar y como, posteriormente, comparecen en el lugar los familiares de José a bordo de una furgoneta blanca, impidiendo o dificultando la actuación policial, lo que hace que los agentes recaben el auxilio de miembros de la Policía Nacional. Llegados los policías nacionales núms. NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , se produce un forcejeo en el que participa activamente el menor, forcejeo con el que intenta subir a la furgoneta y huir de allí. Así el policía nacional núm. NUM003 refiere que "vino una persona con una furgoneta blanca a la que quiso subir José ; había familiares, se formó un tumulto y les daban manotazos para llevarse al chico", mientras que el núm. NUM006 indica que "él intentó impedir que el chico se subiera a la furgoneta; ayudado por otra gente y zarandeándoles el que se subía y los otros; todos forcejeaban con ellos" y el núm. NUM005 señala que "trató de que no emprendieran la huida, en todo momento se resistieron, incluido José ; hubo manotazos, golpes, agarrones".

Es decir, los testigos refieren una actuación de resistencia activa en la que participa el menor José , sin que la parte apelante acredite ni en primera instancia, ni en esta apelación causa para considerar falsas las manifestaciones testificales de los agentes policiales. La Juzgadora valora libre, racional y motivadamente dichas declaraciones, otorgándoles mayor veracidad que a las prestadas por los otros testigos comparecidos, Porfirio que ninguna claridad aporta pues se marchó ante de la llegada de la Policía Nacional, Luis Pedro o Andrés , no debiendo olvidarse que nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de fecha 5 de Mayo de 1.999 que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo -que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia -que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más".

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de impugnación alegado y ahora examinado.

QUINTO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por el menor José , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se hubiera generado, en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el menor José contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en Expediente núm. 269/07 y en fecha 30 de Diciembre de 2.008, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se hubiere producido.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.