Sentencia Penal Nº 155/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 4/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 4/2009 P.O.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 6 de ARGANDA DEL REY

Proc. Origen: Sumario nº 2/2009

SENTENCIA Nº 155/09

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ILMO./AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

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En MADRID, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Arganda del Rey y seguida por el trámite de SUMARIO 2/08 por un delito de ABUSO SEXUAL, contra Teodosio , nacido el día 14 de mayo de 1987, hija de Tomás y de María del Carmen, con domicilio en Nuevo Baztán (Madrid), Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de la Urbanización " DIRECCION001 ", con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 12 de agosto de 2008.

Han sido partes, el referido procesado representado por la Procurador Sra. Blanco Blanco y defendido por el Letrado Sr. Abalos Felipe, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2, 182.1 del Código Penal , respondiendo el procesado en concepto de AUTOR, según el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57,1 del Código Penal interesaba la imposición al procesado de la prohibición de aproximación a la víctima Gerardo a una distancia inferior a 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de 15 años; así como las costas, según el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, el procesado Teodosio indemnizará a la víctima en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito, no considerando acreditada la participación de su defendido y solicitando la libre absolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en los artículos 181-1º y 2º y 182-1º y 182-1º, ambos del Código Penal .

Dichos preceptos castigan al que sin violencia o intimidación lleve a cabo un abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de la dos primeras vías, sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de la víctima, entendiéndose a dichos efectos no consentidos, los abusos sexuales que se ejecuten sobre menores de trece años o sobre persona que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El citado delito tiene legalmente prevista la imposición de una pena de cuatro a diez años de prisión.

Las presentes actuaciones se iniciaron en el mes de agosto de 2008, cuando el menor Gerardo , quien se encontraba paseando con su madre y otros niños, comenta a estos últimos y, más tarde, a Rosa, su madre, y tras advertir en el lugar la presencia del procesado Teodosio , apodado " Pitufo ", que dicha persona le había hecho unas cosas feas: "me la metió por el culito, y me hizo mucho daño".

Dicho relato lo oyeron igualmente Mónica y la menor Zulima .

Incoado el correspondiente procedimiento, se llevaron a cabo las oportunas diligencias de prueba, esencialmente la declaración de todas las personas que tuvieron conocimiento por haberlo así referido el menor. Siendo así oídos los padres de Gerardo , Elisenda y Ismael , su hermano Rafael , la madre del menor llamado Javier, ( Raquel ) y Mónica .

Todos ellos comparecieron en la vista oral y ratificaron lo declarado previamente, y sin bien ninguno de ellos presenció acto de abuso sexual alguno, la madre del menor puso de relieve el temor que manifestaba Gerardo a quedar solo en el sótano de la casa, habiéndose igualmente quejado en varias ocasiones de que le dolía el culito, extremo al que no le dio importancia y atribuyó al cambio de dentición del niño.

Los reconocimientos médicos llevados a cabo no revelan la existencia de lesiones anales en el menor, acreditativos de la penetración anal de la que fue objeto ni tampoco distensión o dilatación anal, extremo que no elimina la posibilidad de que los hechos denunciados acaecieran, por cuanto, y tal como manifiestan los médicos, dicha dilatación sólo existiría caso de que la penetración hubiera sido reiterada en el tiempo y no cuando es muy ocasional.

Tal como señala la jurisprudencia, y en concreto la recinte sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 2009 : "Según reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.

Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoracón en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECr ). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posiblel móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firme. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En el presente caso, hemos contado con la declaración de la víctima, el menor Gerardo , en quien este Tribunal estima concurren los requisitos antes citados. Dicho extremo viene, además, corroborado por los informes emitidos por los psicólogos sobre la credibilidad del testimonio del menor, y así señalan (folios 185-194 de las actuaciones): "Aunque Gerardo no contó a nadie lo sucedido, por temor a amenazas y posible castigo de Teodosio hacia él, Gerardo ha intentado olvidar durante los dos últimos años, pero la agresión le supuso al poco tiempo que sufriese malestar físico y psicológico, ya que estuvo ingresado en el hospital, pero los médicos no supieron o no le diagnosticaron ningún trastorno, pero cabe la posibilidad que sufriera un trastorno de Conversión.

Después de analizado el relato, el grado de veracidad del testimonio es CREÍBLE, y a pesar de que aparentemente, el menor no presenta rasgos de personalidad alterada, en el cuestionario de personalidad, los datos obtenidos nos indican que existe cierta inadaptación de Gerardo pues está menos integrado, muestra aprensión, aparece tenso, seguramente como al final ha denunciado, teme posible represalias de Teodosio , además su ansiedad es leve, por lo que creemos conveniente que desde el colegio, y por el equipo psicopedagógico, si existiera en su centro escolar, deberían realizar alguna sesión de terapia e intentar que Gerardo se fuera poco a poco adaptándose a su nueva realidad, asumiera lo sucedido, e hiciera una vida normal.

En cualquier caso, es necesario que realizara sesiones de terapia psicológica".

Además, el menor, al no contar lo sucedido, interiorizó un temor a quedarse solo en el sótano de la casa, tal como manifestó su madre, y tuvo que ser ingresado en el Hospital Niño Jesús con cefaleas, rigidez de la nuca y vómitos en noviembre de 200 (folio 58), sin causa física que lo justificase y que no pudo ser determinada.

SEGUNDO.- De dicho delito es reponsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado, conforme disponen los artículos 27 y 18 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente Y responde del pago de las costas causadas, conforme disponen los arts. 109 y siguientes del Código Penal, y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, estima este Tribunal que no concurren circunstancias especiales que motiven la imposición de la pena completa prevista en su mitad superior, pero sí en atención a la corta edad del menor en el momento de acaecer los hechos y de haber llevado a cabo los mismos en el domicilio del referido, fijarla en siete años de prisión.

Por su parte, es procedente acordar, tal como solicita el Ministerio Fiscal, la aplicación de las medidas previstas en los artículos 57 y 48 del Código Penal .

El primeramente citado, establece: "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimida, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dicha prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prision y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Dicha prohibición consistirá en la de acercarse al menor, su domicilio y lugar de estudios a menos de 500 metros y a comunicar con él por cualquier medio, y tiempo de doce años.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Teodosio , como responsable en concepto de AUTOR de un delito de ABUSO SEXUAL, ya tipiticado, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SIETE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la víctima Gerardo a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de DOCE AÑOS, y abono de las costas causadas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado Teodosio indemnizará a la víctima en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.