Sentencia Penal Nº 155/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 76/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 76/09

J/O NÚM. 348/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 ALICANTE

P.A nº 61/08 de Instrucción 4 Alicante

SENTENCIA Núm. 155/10

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ.

En Alicante a diecinueve de febrero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 496/08, de fecha 12-11-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 Alicante, en su Juicio Oral núm. 348/08 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 61/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 Alicante, por delito de ROBO; Habiendo actuado como parte apelante Victorino representado por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y dirigido por el letrado Sr. Soler; y Rafaela representada por la Procuradora Dª Iciar Zamora Hernaiz y asistida del letrado Sr. Martínez Baños y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 15,10 horas del día 5 de septiembre de 2007, los acusados Victorino, INDOCUMENTADO QUE DIC.E. HABER NACIDO EN Palestina , mayor de edad, (n.11(382), ejecutoriamente condenado en 30/1/2006 por el juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, por delito de robo con violencia en tentativa a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, alias " Santo " usuario del teléfono NUM000, decretada su expulsión por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante , pero sin posibilidad de ello por no poder documentarlo, Germán, indocumentado, que dice haber nacido en Argelia, mayor de edad (n.12/5/85) y sin antecedentes penales, alias " Pesetero ", usuario del teléfono NUM001, en situación irregular en España , con posibilidad de expulsión y otro, sin identificar, se presentaron en el establecimiento "Automoción San Vicente S.l", sito en la carretera de Alicante, 131 de San Vicente del Raspeig (Alicante), siendo sorprendidos por un empleado, Arcadio , a quien le manifestaron , para disimular, que deseaban cita para una revisión de su coche, tras lo cual se marcharon del lugar.

Instantes después, los acusados, acompañados de un tercero, tras saltar una puerta de unos dos metros de altura , sustrajeron el vehículo Audia A-4 TDI 130 CV, matrícula .... TFZ, propiedad de un cliente, Jaime, que tenía las llaves puestas, tasado en 20.000 euros, y un Audi Q-7, sin matricular todavía, cogiendo las llaves de una estantería valorado en 50.000 euros , sacándolos del taller a toda velocidad , interponiéndose el gerente, Tomás, para cortarles la salida , no deteniéndose los acusados, optando Tomás por apartarse para evitar ser atropellado.

El vehículo Audi A-4 fue recuperado el 18/10/2007 en la localidad de Dolores, con una placa de matrícula ....-NDH, duplicada de un vehículo de la misma marca y modelo propiedad de Susana con domicilio en El Vendrell (Tarragona), que le habían puesto los acusados, con desperfectos no tasados.

Los acusados Victorino Y Germán, fueron vistos poco tiempo después de cometida la sustracción, por el Barrio Virgen del Remedio de Alicante, haciendo uso del vehículo Audi A-4 sustraído , desconociéndose quien fuera la persona que utilizó el otro vehículo sustraído.

Sobre las 0,30 horas del día 7 de octubre de 2007, el acusado Santo , solo o en compañía de otras personas de ignorada identidad, tras arrancar una reja, accedieron al interior de la vivienda de Luis Angel, sita en Partida DIRECCION000 nº NUM002 -parcela NUM003 de la localidad de Aigues, de donde sustrajeron un televisión, un DVD con TDT, colcha, dos minicadenas de música, ropa de cama , zapatillas, vaqueros, relojes, gafas de sol y varios peluches de varios tamaños, algunos comprados en el parque Warner de Madrid, efectos tasados en 1.275 euros.

Personas desconocidas en hora comprendida entre las 15,30 horas y las 21 horas del día 15 de octubre de 2007, tras violentar una ventana, entraron en la vivienda de Felicisima y esposo Higinio , sita en CALLE000 NUM004 - NUM005 de San Vicente del Raspeig, y de su interior sustrajeron cámaras de fotos, teléfonos móviles, ordenador portátil, diversas joyas, documentación, llaves y otros efectos, tasado todo en 6.755 euros.

Personas también no identificadas entre los días 9 a 11 de noviembre de 2007, los acusados tras violentar las dos puertas de la vivienda de Angelica , sita el la Partida de DIRECCION001, polígono NUM006, casa NUM007 de Alicante, aprovechando que ésta se había ausentado esos días, de su interior sustrajeron un taco con décimos de lotería del nº 21.926 con la inscripción "Pajares" escrita en lápiz en su reverso.

Por Auto de 28 de noviembre de 2007 (folio 43 ) se practicó entrada y registro en el domicilio de Guillermo, sito en Alicante, CALLE001 nº NUM008 NUM009 NUM010, en presencia del mismo, ocupando entre otros efectos:

una tarjeta de memoria SD memory Corp de 512 Mb , con foto familiar, sustraída en el domicilio de Felicisima .

Por Auto de la misma fecha se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Victorino y de su novia la acusada Rafaela, sito en Alicante CALLE002 nº NUM002 - NUM002, pta NUM011, en presencia del mismo, ocupando entre otros efectos:

. Los 16 décimos de lotería con el número 21.926 y con la inscripción "Pajares" escrita a lápiz en su reverso, sustraídos en el domicilio de Angelica .

. Un reloj de la marca Tommy Hilfiger, un reloj de la marca Lotus y una tarjeta de memoria XD Fujifilm de 512 Mb sustraídos en el domicilio de Felicisima, con foto familiar.

. Un televisor Philips 32 pulgadas DF 3302 , un DVD más TDT Supratech Ariadna, 1 Playstation modelo 2, un oso de peluche Warner Brother, un juego de Play Station 2 fórmula One 2003 (Fernando Alonso), un juego Play Station 2 rally 3, dos monomandos de Play Station de la marca Sony, un euroconector Play Station y un euroconector, efectos sustraidos en el domicilio de Luis Angel .

. Una mochila de la marca "Niké" conteniendo destornillador grande "Irazola" , una palanqueta "MACOM" , otra palanqueta "Wear Safety Goggles", linterna "Duracell" y guantes.

La acusada Rafaela, mayor de edad (n.6/8/84), y sin antecedentes penales, española, con DNI nº NUM012, usuaria de los teléfonos NUM013, NUM014 y NUM015 , entre otras ventas, vendió el 19 de noviembre de 2007 en el establecimiento de joyería sito en la calle Castaños 6 de Alicante, varios pendientes por el precio de 15 euros, procedentes de las anteriores sustracciones, pendientes que fueron ocupados en el referido establecimiento por agentes del Cuerpo nacional de Policía, conociendo su ilícita procedencia.

En el momento de ser detenidos el 28 de noviembre de 2007 a los acusados se les ocupó los siguientes teléfonos móviles: a Victorino el NUM000 (sujeto a intervención telefónica) , a Guillermo el NUM016, a Germán el NUM001, y a Rafaela el NUM015 .

No resulta probado que los acusados, Victorino, Germán Y Guillermo formaran un grupo dedicado a la comisión de sustracciones de efectos de diversos domicilios , con una estructura permanente , jerarquizada y vocación de futuro, para lo cual previamente sustrajeran vehículos de alta gama durante el año 2007, HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO:- el FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Victorino , como criminalmente responsable en concepto de autor de andelito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR Y ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con reincidencia en ambos delitos a las siguientes penas:

- por el primero la pena de DOCE MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros (2.160 euros)

- por el segundo la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y abonará 2/14 partes de las costas.

A Germán, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR, sin circunstancias, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros (1.800 euros). Y abonará 1/14 partes de las costas.

A Rafaela, como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de RECEPTACIÓN , sin circunstancias , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y abonará 2/14 partes de las costas.

CON ABSOLUCIÓN de los acusados A) Victorino, B) Guillermo y C) Germán, sobre los delitos siguientes:

- un delito de asociación ilícita y dos delitos de robo con fuerza y un delito de falsedad;

- de todos los delitos por los que se le acusaba, (asociación ilícita y cuatro delitos de robo con fuerza y falsedad);

- un delito de asociación ilícita y tres delitos de robo con fuerza y otro de falsedad.

Con declaración de oficio de 7/14 partes de las costas causadas"

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Victorino Y Rafaela se interpuso el presente recurso alegando: las razones que exponen en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena, entre otros, a Rafaela como autora de un delito de receptación; y a Victorino como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor y de un delito de robo con fuerza en casa habitada.

Reproduce Victorino la pretensión formulada en la instancia como cuestión previa consistente en que se declare la nulidad de los autos de intervención telefónica y de entrada y registro.

Analizados los oficios policiales y los autos de intervención telefónica de los teléfonos NUM017, NUM018 (folio 9) y NUM000, se comprueba que las resoluciones de intervención acordadas por el Juzgado de Instrucción cumplen las prevenciones de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria exigibles , cumpliéndose la exigencia de motivación, ponderando el Instructor las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima , permiten la adopción de dicha decisión. En efecto, las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas exponen suficientemente los motivos de su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del Derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Por otro lado, como corolario lógico del avance de la investigación, se autoriza la diligencia de entrada y registro de los domicilios de los sospechosos , reuniendo los autos obrantes a los folios 43 y 45 los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para que la medida pueda adoptarse , razonando suficientemente la Instructora las resoluciones después de ponderar las circunstancias e intereses en juego del caso concreto.

SEGUNDO: Invoca el recurrente Victorino indefensión por el hecho de acordarse la prorroga del secreto de las actuaciones dos días después de vencido el plazo de 30 días inicialmente acordado.

En efecto, por auto de 24 de octubre del 2.007 (folio 12 ) se acordó el secreto de las actuaciones, dictándose nuevo auto el día 26 de noviembre del mismo año acordando la prórroga del secreto.

Coincide la Sala con la argumentación del Magistrado a quo, entendiendo que la prórroga del secreto acordada dos días después de vencer el plazo inicialmente concedido, no produce indefensión alguna al recurrente, habiendo tenido oportunidad procesal de conocer y contradecir la prueba practicada durante el periodo secreto, y de proponer y practicar las pruebas de descargo que ha entendido oportunas, no vulnerándose, por tanto , su Derecho de defensa.

TERCERO: Alega Victorino que la Sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba , entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ). Procede examinar la prueba practicada en el plenario para determinar si la misma es suficiente para enervar el Derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

No se cuestiona en la alzada la sustracción de los vehículos Audi-4 y Audi Q-7 de "Automoción San Vicente" , negando la representación procesal de Victorino que éste tuviera participación alguna en los hechos.

Manifiesta la Sentencia impugnada que existe un reconocimiento en rueda (folio 926) llevado a cabo con plena seguridad por el testigo Sr. Arcadio, empleado del concesionario de vehículos donde tuvo lugar el hecho, quien identificó a Germán, como uno de los tres individuos que se llevaron los vehículos. Es más este testigo en el juicio identificó al acusado expresado de forma completamente espontánea como autor del hecho. Este acusado también fue reconocido en rueda (folio 927) por la testigo Sra. María Rosario , quien le vio con el vehículo muy poco tiempo después de ocurrida la sustracción en una calle de la zona de Virgen del Remedio de Alicante. Por su parte el testigo Sr. Baldomero, también pudo ver en la misma zona al acusado Germán, poco tiempo después de cometido el hecho y lo reconoció en rueda (folio 928), habiendo reconocido en la misma forma (folio 925) al también acusado Victorino .....Este testigo también vio como los acusados aludidos accionaban con un mando a distancia el cierre del vehículo una vez estacionado.

Los testimonios de Amanda y Baldomero, el reconocimiento en rueda efectuado por Baldomero y el escaso tiempo transcurrido desde que acaeció el asalto a "Automoción San Vicente S.L. permite perfectamente inferir que Victorino participó en la sustracción del vehículo A-4, desplazándose desde el concesionario hasta la zona de Virgen del Remedio.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia.

CUARTO: Entiende Victorino que los indicios concurrentes son insuficientes para enervar el Derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de robo con fuerza en las cosas objeto de condena.

No hay prueba directa que permita acreditar que el acusado participara en el asalto de la vivienda de Luis Angel, recordándose que, a falta de prueba directa , la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan los siguientes requisitos que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria.

El Magistrado de instancia hace uso de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia que asiste al recurrente, señalando de forma pormenorizada los múltiples indicios concurrentes, indicios que parten de hechos plenamente probados.

Así , en el domicilio que comparte con Rafaela se encontraron la mayor parte de los efectos y electrodomésticos sustraídos en el domicilio del Sr. Luis Angel ; se encontró una mochila conteniendo útiles y herramientas que son susceptibles de utilizar para la comisión de delitos contra el patrimonio (destornillador grande, palanquetas, linterna y guantes). A lo anterior hay que añadir el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Rafaela, claramente reveladoras de que el recurrente venía dedicándose a la comisión de delitos contra la propiedad.

De los indicios concurrentes se puede inferir perfectamente que Victorino participó en el asalto a la vivienda del Sr. Luis Angel .

La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente. Por ello, debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto en este punto.

QUINTO: Denuncia Victorino la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

Obra al folio 1.033 testimonio de la Sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante el día 30 de enero del 2.006 en la que se condenaba a Victorino, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Los hechos que nos ocupan acaecieron los días 5 de septiembre del 2.007 y 7 de octubre del 2.007, no habiendo transcurrido , por tanto , el plazo de 2 años sin delinquir señalado en el artículo 136 CP para las penas menos graves que no excedan de doce meses.

Por otra parte, examinada el acta de la sesión no se observa que el ahora recurrente hiciera uso de la facultad señalada en el artículo 788.4 de la LECRIM .

Resultado de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Victorino contra la Sentencia de instancia.

SEXTO: Invoca Rafaela que la sentencia vulnera su Derecho a la presunción de inocencia.

La Sentencia de instancia condena a Rafaela como autora de un delito de receptación, declarando probado que dicha acusada vendió en una joyería joyas por valor de 15 ? a sabiendas de que eran efectos sustraídos.

Ha quedado acreditado que la recurrente vendió joyas que habían sido previamente sustraídas a sus legítimos propietarios, siendo perfectamente conocedora que Victorino, con el que convivía en la misma vivienda, no trabajaba y no tenía ingresos, "Que él traía cosas y dinero pero no sabe de donde. Que no sabe si él se dedicaba a robar", no dando explicación lógica alguna respecto de sus declaraciones obrantes a los folios 135 y 181.

La Sala , coincidiendo con el magistrado de instancia, entiende que la acusada era perfectamente sabedora del origen ilícito de los efectos , conducta perfectamente subsumible en el delito de receptación previsto y penado en el artículo 298 CP .

La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

Por ello, debe ser desestimado, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por Rafaela, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Victorino y Rafaela, contra la Sentencia nº 496/08 de fecha 12 de noviembre del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante , en el Juicio Oral 348/08, diamante del procedimiento abreviado 061/2008 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, la pronunciamos , mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.- D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ.

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