Sentencia Penal Nº 155/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 32/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 32 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 27 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 10 /2007

SENTENCIA Nº 155/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a catorce de abril de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 32/2009, procedente del Juzgado DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito contra la salud pública contra Nicolasa , nacida en Ecuador el día 8 de febrero de 1976, hija de GONZALO y BERTALINA, con NIE número NUM000 , vecina de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, si bien estuvo privada de ella desde el día 12-11-2006 hasta el día 17-01-2007, solvente, en situación administrativa regular en España, estando representada por el Procurador D. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA y defendida por el Letrado D. IÑIGO COBO MARTINEZ DE MURGUIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero y 369.1.4ª del Código Penal y art. 374 del mismo texto legal, de los que consideraba responsable en concepto de autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 1000 ?, comiso del dinero y de la sustancia ocupada y pistola simulada y las costas procesales.

SEGUNDO. - La defensa de la Procesada en sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público por empleado de los mismos previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas Anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-09-2007 y 23-10-2007 para la cocaína.

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el solo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre, y que, de hecho, se ejecutaron.

Asimismo, el delito fue cometido por la acusada, empleada de un establecimiento abierto al público, esto es, toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público.

Según la STS de fecha 23-11-2001 , la aplicación de este subtipo no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación, ya que el fundamento material de la agravación es el peligro para el bien jurídico derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancia de estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad, pues supone parapetarse en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, merced a las oportunidades que ello reporta, para montar un ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, lo que supone un mayor reproche en el plano de la culpabilidad, derivado del desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.

También es necesario constatar en los hechos probados la posesión con destino al tráfico en el local, no la mera posesión en el local con destino al tráfico, no debiendo apreciarse la agravante específica cuando sólo exista un acto aislado de tráfico (STS de 29-1-2004 y 29-6-2006 ). En el caso de autos se han acreditado al menos tres.

Así pues, los requisitos exigidos para apreciar el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público son: que exista un acto de promoción del tráfico, que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público, que se verifique por los responsables o empleados de los mismos y que exista ánimo o dolo tendencial de difusión de drogas a terceros.

La realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público, esto es, en aquéllos en que indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraposición a los clubes o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios, o sujetos pertenecientes a determinados estamentos, no siendo necesario que se demuestren actos de difusión y no excluyéndose la responsabilidad penal por el hecho de que no ostentara el acusado la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento.

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 1 a 5), en el cual constan las actas de incautación de la droga ocupada a la acusada, a Norberto , a Luis Enrique y a Javier (folios 123,124 y 125), así como el dinero y efectos ocupados a la acusada (la balanza) y los informes analíticos de las sustancias ocupadas a la misma (folios 98 y 99), a Luis Enrique (folios 127 y 128), a Norberto (folios 130 y 131) y a Javier (folios 133 y 134), todos ellos adquirentes de la misma a la acusada, como después se verá.

A los folios 108, 142 y 143 constan los informes de la tasación de la droga intervenida. A los folios 25 y 26, la declaración de la acusada en el Juzgado de Instrucción y al folio 232, su declaración indagatoria.

Al folio 60 consta el informe de vida laboral de la acusada, en el que figura su baja laboral en el local regentado por Edmundo , la Cafetería San Miguel, de la que éste era propietario, respecto de la que aparecen dos fechas, el día 8-11-2006 y el día 15-11-2006.

Y, fundamentalmente, la prueba de cargo viene constituida por las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad de armas.

En dicho acto la procesada dijo que en noviembre del año 2006 no trabajaba. Sí que había trabajado en la cafetería San Miguel, pero en ese tiempo ya no trabajaba. Había llevado la baja hacía 15 días. Le dijo a su jefe que dejaba de trabajar, pero no se lo debió de tomar en serio porque no buscó a otra persona. Al chico que tenía lo había puesto con horario completo.

Ella estaba ahí el día que fue la Policía porque había ido a por su finiquito. Tenía 19 bolsitas con cocaína. Eran para su consumo. Lo tenía así porque así lo compró y así se lo dieron. Lo compró por 250 ?. No era consumidora habitual de cocaína, estaba atravesando por un mal momento.

Esas diecinueve bolsitas pensaba consumirlas, ese fin de semana se iban de viaje. Se le ocupó una cantidad de dinero que era suyo en su bolso. Trabajaba con Cristian Lay y tenía doscientos y pico euros, tenía que hacer el depósito y es el dinero que se le ha ocupado. El resto de dinero ya no es suyo.

Cuando acudió al bar el día 10 de noviembre del 2006 no contactó con ninguna persona, estaba con su compañero, que le estaba diciendo que estaba con fiebre. De la balanza no sabe nada, ni de qué color es.

En el bar trabajó cuatro años. Se salió del trabajo porque su jefe le dijo que le iba a hacer con contrato de ocho horas. Ella le había pedido que por favor le hiciera un contrato en condiciones y él no quiso, le decía que sí y se iba alargando sin hacérselo. Como ya no podía más, se fue.

Las diecinueve bolsitas eran para ella y su pareja, ha consumido, pero no es una persona que todos los días consuma, lo hace esporádicamente. En esa época consumía algo más por su situación personal, su madre estaba muy enferma, aparte de tener leucemia, tenía cáncer, le extirparon el pecho, atravesó un mal momento. Además, tenía una pareja que la maltrataba mucho y estaba pasándolo muy mal.

El día que fue detenida no había vendido sustancias. En relación a un bote donde aparecieron 1.480? en metálico no sabía nada de ese dinero, sabía que estaba con las porras. Eso era dinero del bar.

El Policía Nacional con carnet profesional número NUM003 dijo que recordaba más o menos su intervención. Entraron en el bar porque tenían constancia de que se estaba vendiendo droga. Habían hecho incluso actas de aprehensión y les habían dicho cómo lo vendía, quién, cómo lo cortaba y todo. Entraron, cogieron la droga que tenía la camarera en un bolsillo del mandil. Había dinero, no recuerda la cantidad, había una balanza de precisión, no recuerda muy bien dónde estaba cada efecto de los que incautaron. Fuera del bar hicieron por lo menos dos actas de incautación de droga y les dijeron que lo habían adquirido en el bar y que era la camarera la que se lo proporcionaba.

Les aportaron características físicas, así como el procedimiento por el que lo adquirían. Antes de entrar en el bar, hicieron un seguimiento. Recuerda un vehículo en la M-30 con dos personas, los siguieron porque les habían dicho que se vendía droga en el bar y en la zona también se vende habitualmente, además, al ver a los compañeros, se pusieron nerviosos.

Recuerda que en el bar encontraron una cantidad de dinero, cree que detrás de la barra, pero no recuerda bien dónde estaba.

El Policía Nacional con carnet profesional número NUM004 dijo que el día 10 de noviembre de 2006 se realizó un dispositivo de seguridad, del que era el responsable. Se mandó a los compañeros de paisano para que fuesen por delante y entraron inmediatamente detrás de ellos. Su función fue distribuir a la gente para que dieran seguridad.

También intervino un bote con dinero. Este bote se encontraba dentro de la barra, en un mostrador, estaba a la vista. Cree recordar que los compañeros de paisano le intervinieron a ella una minibalanza.

La persona a la que cachearon era un cliente al que se le ocupó sustancia, al parecer una dosis de cocaína. Esta persona no les dijo dónde la había adquirido, no quiso decirlo.

La zona de este establecimiento no es una zona conflictiva de venta de droga. Es una zona tranquila el bar, está al lado de la Comisaría y es un bar familiar, que estaba lleno de gente con sus niños, porque era la hora de la salida del colegio.

En el bar no estaba sólo la acusada despachando, sino que había otro camarero que estaba fuera de la barra, en disposición de servir a los clientes. La acusada estaba dentro de la barra y fuera estaba el otro.

El Policía Nacional con carnet profesional número NUM005 señaló que ese día iba acompañando al subinspector y habían comentado que había un local en el que se traficaba con sustancia estupefaciente. Según entraron, los compañeros de paisano se dirigieron a la presunta responsable del tráfico de drogas, ellos se quedan fuera, dando seguridad. Procedieron también al cacheo de las personas que estaban fuera de la barra, encontrándole a un individuo una bolsita y procedieron a la incautación de la misma. Se intervino dinero. Con el Subinspector vieron que había un bote, unos decían que era de propinas, otros que no sabían de qué era, eran billetes altos, que no eran de propinas. El otro camarero estaba fuera de la barra.

Javier dijo que el día 10 de noviembre acudió a la cafetería San Miguel, que estuvo por allí y comió un bocadillo. Estuvo con un compañero, Norberto . No adquirió una bolsita de cocaína dentro del bar, se le ocupó una bolsita de cocaína, pero la adquirió en un parque. No dijo a la Policía que hubiera adquirido una bolsita de cocaína en el bar.

Su compañero también había comprado una bolsita junto con él. La acusada nunca le ha vendido sustancia en el bar.

Norberto dijo que no recordaba el nombre del bar, pero sí que estuvo en un bar con su compañero. Estuvieron comiendo en él. No recuerda si la acusada estaba en el bar. No recuerda si estaba de camarera.

En el bar no compró una bolsita de cocaína. Se le ocupó una bolsita de cocaína, pero la habían cogido en un parque de Villaverde, no sabe dónde era porque le llevó su compañero.

Había una cosa de un día y una cosa de otro día. Él tenía un poco de otro día y luego su compañero cogió en el parque. Él dio dinero también ese día, pero no recuerda porque en aquéllos tiempos estaba muy enganchado, además ha pasado mucho tiempo. No recuerda cuánto dinero.

Luis Enrique dijo que el día que se encontraba en el bar, no sabe si estaba también la acusada, fue a tomar un botellín y no recuerda haber visto a la acusada en el bar. Le ocuparon una bolsita, la cual había adquirido en el poblado, no en el bar. Consume de vez en cuando. En el bar San Miguel no ha adquirido sustancia estupefaciente. Compró la cocaína en el poblado de Valdemingomez, a un chaval, no sabe si un día antes. Pagó, cree que 40 euros.

Edmundo dijo que conoce a la acusada porque él tenía un local y ella estuvo trabajando allí. No recuerda los hechos ocurridos el día 10 de noviembre de 2006 en su establecimiento porque no estaba, le llamó la Policía para que acudiera al local. Nicolasa llevaba unos días sin trabajar en el establecimiento, aquel día fue para acabarla de liquidar. Ya no tenían una buena relación, no sabe si se fue ella o la despidió él. Nicolasa no vendía sustancias estupefacientes, ni tuvo ninguna queja de nadie. Llevaba como dos o tres años trabajando con él. Sobre el bote que se intervino con mil y pico euros, dice que ese bote, si no recuerda mal, pertenecía a una porra, que luego le tocó pagarlo a él al que ganó la porra. Que la pequeña balanza de precisión tipo llavero, es un trozo de hierro con una aguja, un "pesacartas", estaba allí con los muñecos que habían salido de la máquina. Era amarilla, no sabe si era una báscula de precisión, porque él no sabe cómo son esas balanzas.

Nicolasa había quedado con él ese día. El no estaba porque venía de viaje de Talavera de la Reina. Habían quedado por la tarde. No concretaron hora.

Serafin dijo que conoce a la acusada por haber trabajado con ella. Es el camarero que estaba allí el día de los hechos. El estaba trabajando, entraron los Policías, él salió un momento al servicio y entró su compañera a la barra, había ido a esperar al jefe para que la acabara de pagar una serie de cosas. Entraron los Policías y se la llevaron detenida. Nicolasa no estaba trabajando ese día. El estaba cubriendo el turno de su compañera porque se lo había pedido su jefe. Si ella hubiese estado trabajando, él no habría estado a esa hora.

En el bar se intervino una cantidad de dinero en un bote, que lo estuvieron contando. Ese dinero, si no estaba en la caja, es porque era de una porra. Era el bote de los camareros y de una porra que estaba a la cara del público. Coincidió un año con Nicolasa trabajando. En ese tiempo no le vio vender sustancia estupefaciente.

Sobre la balanza tipo llavero, dijo que se sacaron una serie de cosas que puso la Policía encima de una mesa y, cuando habló con su jefe, eso era de una máquina de gancho que tenían y se sacaban peluches, llaveros, etc.

Nicolasa le intentaba vender cosas como oros y perfumes y cosas de esas. Era una empresa de la que no recuerda el nombre pero era de estilo Avón.

Nicolasa estuvo en el bar ese día, como media hora o tres cuartos, no estuvo toda la mañana ni toda la tarde.

El bote que había con dinero, era donde se echaba la porra y las propinas. Para saber lo que había en la porra se apuntaba lo que daba cada cliente y el resto era de bote. No sabe a qué hora había quedado Nicolasa con el jefe, ella pasó para recoger unas cosas, no sabe qué cosas serían.

El Policía Nacional con carnet profesional número NUM006 señaló que se encontraban de servicio en la unidad de motos en Madrid, dos días antes había hecho un acta de droga a dos personas que habían salido de un bar y por lo tanto el día de los hechos montaron un servicio también de paisano en la zona. En un momento dado, salen dos personas de esa Cafetería, se les hace un seguimiento discreto, comunican ésto a unos compañeros para que comprueben unos hechos, siguen a dos personas en un vehículo y los paran en la M-30. Una vez detenido el vehículo, observan dos bolsitas con cocaína en la palanca de cambios, en un recoveco en la parte de delante. Al preguntarles por la procedencia, les manifiestan que lo habían comprado en un bar, situado en la zona de Usera, y les dan detalles de la persona que les había vendido la droga, sobre la cantidad de dinero, etc.

Sobre la persona que se la había vendido, dicen que era una camarera sudamericana. Levanta acta de aprehensión, en la cual se reseñan todos esos datos y la firman estas personas, si bien les piden que se guarde su anonimato porque tienen miedo. Una vez que tienen sus datos, comunican ésto al jefe de grupo y se monta un dispositivo, en el cual participan alrededor de doce a catorce Policías. Se opta por hacer una entrada en el establecimiento, entran primero los que van de paisano. Él entra primero a la camarera, a la cual ve detrás de la barra haciendo sus labores. Le llama la atención un movimiento, llevaba un mandil, en el cual había un bolsillo en el que se metían las manos por ambos lados, le dice si sabe por qué están ahí ellos y la camarera le dice que sí, le pide que saque lo que tenga y le saca una bolsa con 19 bolsitas de cocaína, esas bolsitas tenían las mismas características de las que habían intervenido a las dos personas anteriormente citadas y otra de una intervención que habían hecho días antes.

Después hicieron una inspección de la zona de uso público del local y encontraron en la zona de almacén diversos objetos.

Era la única mujer sudamericana que en ese momento había en el bar. Había otro hombre sudamericano en la zona de la cocina, que dijo que llevaba poco tiempo trabajando. Había dos camareros trabajando, un señor y ella. La señora estaba detrás de la barra.

En ese momento acceden al bar, donde ya habían estado otra vez hacía tiempo tomando una cerveza para comprobar la información que tenían de que se vendía droga ahí. No sabían bien cómo se entraba a la barra y entraron rápido, vio la puerta y entró en la barra, la pillaron de improviso y la mujer incluso pensó que la iban a atracar.

A la barra del bar, cree que se accedía por la cocina. Según se entra al bar, en la zona de la derecha, hay una puerta por la que se accede a una pequeña cocina y a la izquierda se accede a la zona de la barra. No sabe si hay otra manera de acceder a la barra.

En esas investigaciones que hicieron días antes también se encontraba esta señora en la cafetería. Ellos entraron a tomar una cerveza, no sabe cuántos días antes, a lo mejor quince días. Le daba la impresión de que era ecuatoriana y le pareció raro que se dedicase a este tema.

Que en principio, la ve que estaba un poco reticente, que tenía miedo, pero reconoció todo, que lo vendía a 35 euros, que llevaba tiempo vendiéndolo, que necesitaba dinero para tirar para adelante y que no podía decir para quién trabajaba porque la iban a matar. La mujer colaboró en todo. Tres días antes, habían adjuntado una minuta de un acta de aprehensión de unas personas que salían del bar, pero un tiempo antes estuvieron tomando una cerveza. La droga la tenía la camarera dentro del bolsillo del mandil que llevaba puesto.

De todo este acervo probatorio resulta que la acusada, que en su declaración en el Juzgado de Instrucción reconoció que trabajaba en la Cervecería San Miguel, aunque no que vendiera droga, sino que la droga que le intervinieron era para su consumo, en su declaración indagatoria (folio 232), prestada el día 16-07-2008, tras ratificar la anterior, precisó que no trabajaba en el bar, que estaba de baja y que ayudaba a su compañero, así como que la droga no la tenía encima, sino que estaba en una azucarera.

En el acto del Juicio Oral incurrió en nuevas contradicciones, al indicar que se encontraba de baja desde hacía quince días, lo cual en ningún caso puede ser cierto, atendido su informe de vida laboral, pues los hechos tuvieron lugar el día 12-11-2006 y, de las dos fechas de baja que constan en el mismo, una es la de 8- 11-2006 y otra, la de 15-11-2006. También dijo que ese día estaba allí por su finiquito y que de la balanza no sabía nada (cuando lo cierto es que se le ocupó, junto con la droga y el dinero, en el delantal que llevaba puesto).

En cuanto al finiquito, su jefe, el propietario del local, Edmundo , si bien manifestó que Leticia fue aquel día al local para acabar de liquidar, no supo concretar a qué hora habían quedado, señalando simplemente que quedaron por la tarde y que se retrasó porque venía de Talavera de la Reina.

El camarero, Serafin , indicó que Nicolasa no estaba trabajando ese día, que sólo estuvo en el local media hora o tres cuartos de hora (lo cual no concuerda con la declaración de su jefe) Y que ella pasó a recoger unas cosas (esto es, no a por su finiquito).

De las contradicciones existentes entre la acusada, el propietario del local y el camarero del mismo se deduce con claridad que Nicolasa sí estaba trabajando el día 10-11-2006 en el establecimiento, como reconoció inicialmente a los efectivos de la Policía Nacional que practicaron su detención, que, en su declaración en el acto del Juicio Oral señalaron que, al preguntarle si sabía por qué estaban ellos allí, reconoció que sí, y a los que, requerida, entregó las 19 bolsitas de cocaína que llevaba en el delantal, cuya pureza, por cierto, resultó muy similar a la de la cocaína ocupada a tres de los clientes que se la compraron, todas ellas de una riqueza media próxima al 30% y de un peso muy semejante.

Por otra parte, los agentes de Policía Nacional señalaron que montaron el dispositivo tras intervenir sustancia a tres personas distintas, Norberto , Javier y Luis Enrique . A los dos primeros, tras salir del local y al último, aún en su interior, habiendo reconocido todos ellos que la habían adquirido de la camarera sudamericana del local, en el que era la única empleada de sexo femenino.

En el acto del Juicio Oral los clientes del local, que ya habían manifestado su temor, no admitieron haber adquirido la cocaína de la acusada, como suele suceder en estos casos, pero tales declaraciones no resultaron creíbles.

Por otro lado, no tiene sentido que, si como afirma la acusada, fue al local a por su finiquito, se encontrara detrás de la barra y con un delantal puesto.

Tampoco resulta creíble que, si como afirmó, era consumidora ocasional de cocaína, llevase encima las papelinas de dicha sustancia, distribuidas por dosis, para su consumo, que también señaló que iba a efectuar con su pareja ese fin de semana, sin que haya acreditado su condición de consumidora, ni la procedencia del dinero, pese a que, si, como señaló, era distribuidora de la marca Cristian Lay, de ventas por catálogo, y tenía el dinero para un depósito, fácilmente hubiera podido acreditar tal circunstancia mediante certificación emitida por la citada empresa.

Por otro lado, la distribución en dos billetes de 20 ?, tres de 10 ? y dos de 5 ?, además de otro de 100 ?, responde de forma exacta a los 60 ? correspondientes a las últimas ventas, a razón de 30 ? por papelina, que admitieron a la Policía Norberto Y Javier haber efectuado a la procesada.

En cuanto a la balanza, que tanto el dueño como el camarero del local dijeron que había salido de la máquina de peluches y llaveros, la acusada no ha dado razón del motivo por el que se encontraba, junto con las papelinas y el dinero, en su delantal.

En cuanto al bote con los 1480 ?, tampoco se pusieron de acuerdo la acusada y los anteriores sobre su procedencia.

Así, aquélla dijo no saber nada de ese dinero, sólo que estaba con las porras y que era dinero del bar. El camarero dijo, que era el bote de los camareros y de una porra y el propietario, que correspondía a una "porra".

Desde luego, resulta poco creíble que se mezcle el dinero de las propinas con el de una "porra" y que este último esté al alcance del público.

Los agentes de Policía Nacional señalaron en el acto del Juicio Oral que los dos clientes del local a los que incautaron la droga les dijeron que la habían adquirido en el bar y que era la camarera, cuyas características físicas les dieron (sudamericana, de un bar de la zona de Usera...), la que se la proporcionaba, en tanto que el cliente que aún se encontraba en el local no quiso decir dónde había adquirido la droga, aunque, dado su peso y pureza es fácil deducir que lo hizo de la acusada.

También señalaron las contradicciones de los empleados y el propietario del local sobre el bote con dinero, pero que no podían ser propinas porque eran billetes altos (en concreto, según consta en el atestado, 21 billetes de 50 ?, 19 de 20 ? y cinco de 10 ?), que el otro camarero estaba fuera de la barra (lo que no concuerda con la situación de visitante de la acusada) y que la acusada les reconoció los hechos, que vendía droga porque necesitaba dinero y que no podía decir para quién trabajaba porque la iban a matar.

Así pues, resulta evidente que la acusada, cuando fue detenida, ya había verificado al menos tres actos de tráfico y se hallaba en posesión de la sustancia conocida como cocaína con la finalidad de seguir distribuyéndola a terceros, como han acreditado las declaraciones de los agentes de Policía y las contradictorias declaraciones de los restantes testigos.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

En cuanto a la pena a imponer a la acusada, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, sería de seis a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

Puesto que concurre la circunstancia agravante del art. 369.1.4ª del Código Penal , habría de imponérsele la pena superior en grado y multa del tanto al cuadrúplo.

Dado que se va a apreciar la concurrencia de las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º como muy cualificada, la pena se rebajará en un grado, optándose por el límite inferior de la pena así resultante y, dentro de éste, por la pena de cinco años, habida cuenta de la falta de antecedentes penales de la procesada, del escaso número de actos de tráfico en que se la sorprendió y de la escasa cuantía de la droga intervenida, reduciéndose también la multa solicitada por el Ministerio Fiscal en la misma proporción, a la pena de 200 ?.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora Nicolasa por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurre en la acusada la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada.

La Sala 2ª del T.S. acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido de numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 20001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Este derecho a un proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

En el caso de autos se han producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables a la acusada ni a su representación procesal, incumpliéndose así el mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Las actuaciones se iniciaron el día 10-11-2006 con la detención de la acusada. Tomada declaración a la misma y acordada su prisión provisional, con fecha 16-01-207 se modificó dicha situación, acordando su libertad. En febrero del mismo año se reciben los informes de tasación de drogas y se acuerda la tramitación de las diligencias como Procedimiento Abreviado. En Abril de 2007 se recibe nueva tasación de las drogas.

En Junio de 2007 se acuerda la incoación de sumario, resolviéndose en Octubre de 2007 el recurso de apelación contra dicha resolución.

En enero de 2008 se dicta Auto de procesamiento, que se recurre en apelación, resuelta en Junio de 2008 , recibiéndose declaración indagatoria a la procesada en Julio de 2008.

En Abril de 2009 se dicta Auto de conclusión de sumario, resolviéndose por la Audiencia Provincial en Junio de 2009 un recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Instructor de no practicar determinadas diligencias de prueba.

El día 24-06-2009 tuvo entrada el procedimiento en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictándose Auto de apertura del Juicio Oral el día 07-09-2009 .

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación el día 22-09-2009 y la defensa presentó su escrito de conclusiones provisionales el día 8-10-2009.

El Auto de señalamiento se dictó el día 26-10-2009 , para la celebración del Juicio Oral el día 23-03-2010, en el que se suspendió por incomparecencia de dos testigos, Norberto y Javier , señalándose nuevamente el acto del Juicio Oral para el día 09-04-2010, en que se celebró el mismo.

Es obvio que la tramitación del procedimiento hasta su enjuiciamiento, el día 9-04-2010, se ha demorado en exceso, habida cuenta de la simplicidad de la instrucción, si bien hay que reseñar que prácticamente todas las resoluciones fueron objeto de recurso. No obstante, han transcurrido tres años y cuatro meses entre la detención de la acusada y su enjuiciamiento, plazo dilatado en exceso dada la escasa complejidad de la causa y su sencilla y limitada instrucción.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero ocupado a la acusada.

No procede el comiso de la pistola simulada hallada en el local pues ni consta la propiedad o posesión por la acusada de la misma, ni guarda relación alguna con los hechos enjuiciados.

QUINTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe de tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el artículo 58 del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición a la acusada a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolasa como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siéndole de abono a la procesada el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso del dinero ocupado, que se destinará a cubrir las responsabilidades pecuniarias de la procesada en la causa y de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.