Sentencia Penal Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 33/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00155/2011

Apelación Penal Nº 33/2010 S311011.7J

Sentencia Apelación Penal Número 155

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a treinta y uno de octubre del año dos mil once.

Vista en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 15 del año 2004 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Huesca, tramitada como Procedimiento Abreviado, bajo el número de rollo 328/06, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca por delito contra la Hacienda Pública contra los acusados Felipe y Mauricio , cuyas circunstancias personales ya constan en la resolución impugnada, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Dicha causa, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 33 del año 2.010, se halla pendiente en virtud de los recursos interpuestos por los expresados acusados, quienes actúan el primero representado por la Procuradora Sra. Barrio Puyal y asistido por el Letrado Sr. Peregrín Fanlo, y el segundo representado por la Procuradora Sra. Fañanás Puertas y asistido por la Letrada Sra. Cartavio Suárez. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado Don J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: 1º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Felipe , como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública regulados en el artículo 305 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 250.000,00 euros por cada uno de los delitos.

2º) Que debo condenar y CONDENO a Mauricio como cómplice en la comisión de dos Delitos contra la Hacienda Pública regulados en el artículo 305 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª en relación con el 20.2ª del Código Penal , a las penas de siete meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos, y sendas multas de 100.000,00 euros por el primer delito y 65.000,00 euros por el segundo.

3º) Que debo condenar y CONDENO a Felipe a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad total de 314.828,28 euros por los dos delitos cometidos, y a Mauricio a responder subsidiariamente del pago de la anterior indemnización. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 del Código Civil [sic] .

4º) Se imponen a cada uno de los dos condenados el pago de la mitad de la costas del procedimiento, incluidas las de la acusación" .

SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpusieron las respectivas representaciones de los acusados sendos recursos de apelación, alegando los motivos que estimaron procedentes y que luego se estudiarán, para solicitar la revocación de la Sentencia de instancia en los términos referidos en los respectivos escritos.

TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma los indicados recursos de apelación y, de conformidad con el artículo 790.5 de la Ley Procesal , dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado, quienes solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, procediéndose a la deliberación de esta resolución, que se dicta fuera de plazo debido a la atención a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Hechos

UNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, con la precisión de que donde dice 7 de mayo de 2007 quiere decirse 7 de mayo de 1997.

Fundamentos

PRIMERO : Los dos acusados impugnan sus respectivas condenas, el uno como autor directo y el otro en calidad de cómplice, por su participación en dos delitos contra la Hacienda Pública. Comenzando por el inculpado que se ha mencionado en segundo lugar, Mauricio , se afirma de él en la Sentencia de instancia que en el año 1997 (aunque por un evidente error de transcripción, que ya hemos salvado, se dice 2007) adquirió las participaciones de la empresa Iniciativas Gratal S.L., lo que acaeció unos meses antes de que se creara Inmoservicios Valotace S.L. y de que ésta sustituyera, o sucediera, a la primera en la actividad de gestión de una estación de servicio sita en la C/ Ramón y Cajal de esta capital, si bien Inmoservicios Valotace S.L. carecía de plantilla de trabajadores propia, por lo que utilizaba a los operarios de Iniciativas Gratal S.L. Sin embargo, conviene recordar desde un principio que es Inmoservicios Valotace S.L. la entidad a través de la cual se cometen los delitos fiscales, pues fue la que dejó de ingresar cantidades en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 1998 y 1999 que en uno y otro caso eran superiores tanto a los quince millones de pesetas - equivalentes a 90.151,82 euros-, que era el mínimo exento previsto en el art. 305 del Código Penal en la época en que se cometieron los hechos, como a los 120.000 euros resultantes de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, y no fue hasta octubre de 1999 cuando el apelante adquiere la condición, al menos formal, de administrador de Inmoservicios Valotace S.L., lo cual es así porque, aún atribuyendo validez, cosa que en la Sentencia de instancia no se hace, al documento privado de octubre de 1997 por el que el apelante compraba la totalidad de las participaciones de Inmoservicios Valotace S.L. y se convertía además en el nuevo administrador, en el propio documento se disponía que la adquisición de la condición de administrador sólo se haría efectiva en el momento de elevarse el contrato a escritura pública, la cual no se otorgó hasta la ya citada fecha de octubre de 1999, o sea, dos años después. Tampoco hay que olvidar que en la Sentencia se define repetidamente al apelante como un testaferro cuyas funciones se limitaban a firmar los documentos que le presentaban el coacusado Felipe y su hermano Angel , el cual actuaba como apoderado de Inmoservicios Valotace S.L. desde antes incluso de que se suscribiera el ya mencionado documento privado, y podemos anticipar que, una vez examinada la prueba, no detectamos ningún error en la valoración que le ha conducido al Sr. Juez a declarar que el control de Inmoservicios Valotace S.L. permaneció durante los ejercicios 1998 y 1999 en manos del coacusado Felipe con la colaboración de su hermano.

Así las cosas, nos encontramos con que el ahora apelante es condenado por dos delitos fiscales por su colaboración con los hermanos Felipe , y ello al aparecer ante terceros como auténtico responsable, bien que sucesivamente, de una y otra empresa, y también por haber percibido algunas compensaciones económicas no determinadas a raíz de su participación, hecho que, se diga lo que se diga en el recurso, fue reconocido durante el juicio por el propio apelante, si bien se le condena como cómplice teniendo en cuenta su alejamiento físico de la empresa (reside en Bilbao) y el hecho de que las actuaciones sobre el terreno las realizara un apoderado, que era uno de los hermanos Felipe , así como la adicción del recurrente al alcohol y a sustancias psicotrópicas, la cual pudo motivar que su forma de vida y sus depósitos bancarios no revelaran una gran capacidad económica si se tiene en cuenta que el dinero que percibía por razón de estos hechos lo invertía en la adquisición de drogas para su consumo. Todo ello no obstante, no tenemos la certeza de que las circunstancias que acaban de referirse puedan sustentar la condena del apelante, ni siquiera en calidad de cómplice. Hay un hecho fundamental, y es que la empresa que defrauda a la Hacienda Pública es Inmoservicios Valotace S.L. y no Iniciativas Gratal S.L., por más que fueran los trabajadores de ésta los que utilizaba aquélla cuando continuó la explotación de la estación de servicio, pues no olvidemos que el delito consiste en defraudar a la Hacienda Pública mediante la elusión del pago de tributos en la cuantía exigida por el tipo. Y debiendo responder como autor del delito, pues en el momento de cometerse los hechos no se había introducido en nuestro Código Penal la responsabilidad criminal de las sociedades, quien actuara como administrador de hecho o de derecho conforme al art. 31 de dicho Cuerpo legal, parece claro que dicha cualidad en absoluto correspondía al hoy apelante, quien sólo fue administrador formal de Inmoservicios Valotace S.L. a finales de 1999, que es el segundo de los dos ejercicios a los que se refiere el fraude fiscal que aquí se enjuicia, y aún así, como después explicaremos, tampoco por ello dejó de ser el otro acusado, con la colaboración de su hermano, el auténtico administrador de la empresa defraudadora, por todo lo cual difícilmente podía tener el recurrente un dominio del hecho a la hora de acordar la realización de las conductas, activas u omisivas, que debían culminar en el no ingreso de las cantidades debidas a la Agencia Tributaria. Es más, la propia Sentencia señala que el apelante no puede considerarse como un cooperador necesario del otro acusado -lo que le atribuiría la condición de autor conforme al art. 28 del Código Penal - sino de un cómplice útil para dificultar el descubrimiento del delito , lo que viene a indicar que su colaboración habría tenido relevancia no mientras se ejecutaba el hecho punible sino más bien durante su fase epilogal, sin olvidar que la reforma del Código Penal de 1995 suprimió el encubrimiento como forma genérica de participación criminal a fin de convertirlo en un delito autónomo contra la Administración de Justicia previsto en el art. 451 de la misma Ley , de forma que, no habiéndose formulado acusación por dicho delito, parece inviable la condena del apelante por actuaciones de encubrimiento. Finalmente, no dejaría de resultar llamativo que el ahora apelante siguiera siendo condenado como cómplice, ya que ninguna de las acusaciones ha impugnado este grado de participación, mientras que quien ha actuado como apoderado en las dos empresas haya de ser forzosamente absuelto, pues ninguna de las acusaciones formuló cargos contra él, cuando mayor o más relevante parece la actuación del segundo de cara a la consumación de los delitos. Todas estas consideraciones nos inclinan por estimar el presente recurso en cuanto a su petición principal de absolución, sin que, por tanto, sea necesario analizar la mayor o menor influencia de la adicción al alcohol o a las drogas del apelante, quien ya se vio beneficiado en primera instancia por una atenuante analógica pero que también solicitaba ahora, bien que de manera subsidiaria, que se le apreciase la eximente completa o incompleta.

SEGUNDO : Por su parte, el coacusado Felipe también solicita en su propio recurso que se le absuelva respecto de los dos delitos por no haber tomado parte activa en su comisión. Sin embargo, insistimos en que no apreciamos error en la valoración probatoria llevada a cabo por el Sr. Juez de lo Penal a la hora de describir la participación de uno y otro coacusado. En este sentido, no es reprochable que se haya otorgado credibilidad a la declaración del también imputado Mauricio , quien señala al ahora apelante como el auténtico responsable en la sombra de Inmoservicios Valotace S.L., cuando ha quedado probado que el ahora apelante fue administrador de derecho de dicha empresa hasta octubre de 1999, es decir, hasta cuando se hallaba a punto de finalizar el segundo ejercicio fiscal de los dos durante los que se defraudó, sin olvidar tampoco el testimonio de la persona que dijo haber recibido una oferta de los hermanos Felipe para actuar a modo de testaferro en otra empresa que ellos también controlaban, circunstancia que también ha contribuido a otorgar credibilidad a Mauricio . Las explicaciones que se vierten en el recurso que ahora examinamos a fin de justificar que era precisamente el otro acusado, Mauricio , quien tenía el control de la empresa resultan notoriamente insuficientes. Que Inmoservicios Valotace S.L. se hubiera constituido formalmente para el desarrollo de promoción y venta de viviendas no fue óbice para que en un momento dado, que resultó ser casi inmediatamente después de su constitución, continuara la actividad hasta entonces realizada por Iniciativas Gratal S.L., lo que permite afirmar que pudo ser dicha actividad, que no era otra que la gestión de una gasolinera, el motivo real de la creación de Inmoservicios Valotace S.L. Es altamente significativo, por otra parte, el hecho de que el hermano del apelante fuera el apoderado de Inmoservicios Valotace S.L., máxime cuando quien otorgó los poderes fue precisamente el propio apelante, en aquel momento administrador de hecho y de derecho de la empresa, sin que resulte creíble que fue el coacusado Mauricio quien insistió en que se apoderara al hermano del apelante porque era quien conocía el negocio, pues tal apoderamiento sencillamente no se habría llevado a cabo sin el concurso y la voluntad del recurrente. En cuanto a la prueba pericial caligráfica, hemos de insistir en que, aún admitiendo que el documento privado de venta de participaciones de Inmoservicios Valotace S.L. se redactó en el momento en que está fechado, su contenido sigue siendo claro en cuanto al momento en que había de hacerse efectivo el cambio de administrador, sin que dicha circunstancia, por último, pueda dar lugar a la también alegada aplicación del art. 14 del Código Penal , pues ningún error, invencible o no, podía cometer el apelante a la hora de interpretar el documento privado que él mismo había suscrito y cuyo contenido era muy claro en cuanto a la cuestión que ahora debatimos. Asumimos por todo ello la versión de los hechos, decididamente razonable y acorde además con el resultado de la prueba, acogida en la Sentencia de instancia, conforme a la cual el ahora apelante nunca perdió el control real de las dos empresas que constituyó sucesivamente a fin de que la una sucediera a la otra en su actividad con la consiguiente cesión de trabajadores, valiéndose para ello del concurso de su hermano, apoderado en ambas sociedades, y limitándose la participación del Sr. Mauricio a ostentar una titularidad meramente formal, de modo que tan sólo quien mantenía el control de Inmoservicios Valotace S.L., que fue el ahora apelante antes y después de octubre de 1999 ya que nunca dejó de ser el administrador real, ni siquiera tras la efectividad del cambio de administrador formal, podía tener el dominio del hecho suficiente para decidir que dejaran de ingresarse en la Hacienda Pública las cantidades debidas conforme a la actividad desarrollada por Inmoservicios Valotace S.L. Por este mismo motivo ha de desestimarse la alegación conforme a la cual sólo habría cometido delito fiscal el ahora recurrente con relación al ejercicio 1998 y no al de 1999, en apoyo de lo cual se apunta que la cantidad defraudada relativa a los meses de enero a octubre quedaría por debajo del mínimo exento de 120.000 euros, ya que insistimos en que, si bien el apelante dejó de ser administrador formal de Inmoservicios Valotace S.L. en ese mes de octubre, continuó siéndolo después de hecho a través de su hermano Angel , el cual, a mayor abundamiento, tampoco dejó de ser apoderado de Inmoservicios Valotace S.L. con posterioridad a dicho mes de octubre.

Solicita asimismo el recurrente la aplicación, y además como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas introducida en el Código Penal, como apartado sexto del art. 21, tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. Consideramos que, teniendo en cuenta que los ejercicios fiscales a los que se refieren los dos delitos fueron los de 1998 y 1999, o, dicho de otro modo, que los delitos se cometieron más de diez años antes de que se decidiera el proceso en su primera instancia, ello es suficiente para dar lugar a lo solicitado, sin que sea necesario concretar la dilación extraordinaria a alguno de los momentos concretos que se refieren en el recurso. No hallamos, sin embargo, motivos suficientes para que esta atenuante se aprecie como muy cualificada, máxime cuando la atenuante simple ya permite al Tribunal, y con ello damos respuesta a otro de los motivos del recurso por el que se denuncia indebida aplicación del principio de proporcionalidad, la imposición de las penas ya no en su mitad inferior, pues esto ya se hizo por el Juzgado, sino en su límite legal mínimo, lo que haría posible -eso sí, siempre que el Juzgado de lo Penal considere que ha lugar a ello, pues no se trata de un derecho subjetivo del penado sino de una facultad discrecional del Organo jurisdiccional- la suspensión de la ejecución de las penas de prisión conforme a los arts. 80 y 81 del Código Penal . Por todo ello, cabe estimar el recurso a fin de imponer por cada uno de los dos delitos las penas, tanto privativa como pecuniaria, mínimas posibles en ambos casos, pues tampoco vemos motivos, con relación a la multa, para que la sanción sea distinta para cada delito, considerando en cambio que cada hecho punible quedará suficiente castigado con una multa consistente en el tanto de lo defraudado.

TERCERO : La estimación, total o parcial, de ambos recursos ha de dar lugar a la declaración de oficio de las costas de esta alzada (arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal ).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

1) Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Felipe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento ya circunstanciado, revocamos la indicada resolución, en cuanto concierne a dicho acusado, únicamente a fin de imponerle, como autor de los dos mismos delitos por los que fue condenado en la instancia, pero concurriendo en ambos casos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, las penas de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos , así como sendas multas de 192.153,51 euros por el primer delito y de 122.674,77 euros por el segundo, en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada diez mil euros o fracción impagados, imponiéndole asimismo la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

2) Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Mauricio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento ya circunstan­­­ ciado, revocamos la indicada resolución a fin de absolver libremente al expresado acusado respecto de los dos delitos por los que fue condenado en la instancia en calidad de cómplice, absolviéndole asimismo respecto de las pretensiones civiles formuladas en su contra y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia.

3) Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar los recursos que estimen procedentes.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.