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10/01/2013

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Sentencia Penal Nº 155/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 323/2011 de 05 de Septiembre de 2011

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Orden: Penal

Fecha: 05 de Septiembre de 2011

Tribunal: AP - La Rioja

Ponente: SANTISTEBAN RUIZ, ALFONSO

Nº de sentencia: 155/2011

Núm. Cendoj: 26089370012011100532

Resumen:

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00155/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 43 2 2010 0031316

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000323 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2011

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Jose Ignacio , Arcadio

Procurador/a: IRENE DEL POZO CAMPUS

Letrado/a: ROBERTO IBAÑEZ ASENSIO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 155 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a cinco de Septiembre de dos mil once.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de abril de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 48 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 1de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante 1) D. Jose Ignacio , representado por la procuradora Dª IRENE DEL POZO y defendido por el Letrado D. ROBERTO IBAÑEZ ASENSIO, 2) D. Arcadio , representado por procurador D. HECTOR SALAZAR OTERO, y defendido por el letrado D. CESAR VARELA NOCHE, y, 3) el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a D. Arcadio como autor penal y civilmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN INTENTADO, de los arts. 237, 242.1 y 16 C. Penal , concurriendo en él la agravante de reincidencia y la agravante de uso de disfraz, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y como autor de un delito consumado de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del art. 563 en relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio 'pasivo por el tiempo de condena, así como el pago de las costas.

Debo condenar y condeno a D. Jose Ignacio , como autor penal y civilmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN INTENTADO, de los arts. 237, 242.1 y 16 C. Penal , concurriendo en él la agravante de uso de disfraz, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y como autor de un delito consumado de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del art. 563 en relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio por el tiempo de condena, así como el pago de las costas.

Hágase entrega de los 70 euros intervenidos judicialmente a la entidad Caja Rioja, en la persona del representante legal de la sucursal perjudicada.

Procédase al depósito por la Intervención de Armas de la Guardia Civil del arma incautada, en tanto se celebra juicio en cuanto a los otros cinco atracos en los que ambos acusados están implicados (folios 401 y 402) y alcanzan firmeza las sentencias u otras resoluciones que allí recaigan para poner fin al procedimiento, no pudiéndose proceder a su destrucción hasta que la última de ellas alcance firmeza. Líbrense los oficios oportunos.

Las pelucas, gafas y cazadora azul Visto sueno intervenidas en esta causa, así como el resto de vestimenta incautada y piezas documentales de convicción, deposítense en este Juzgado, en tanto alcanza firmeza la última de las sentencias u otra resolución que ponga fin a los procedimientos mencionados. Posteriormente, procederá la destrucción de las que aún consten depositadas en esta causa.

Los 4.617 euros intervenidos en poder de Jose Ignacio (folio 416) continúen retenidos, como presunto producto de aquellos otros hechos de semejante naturaleza que se imputan a los acusados, de modo cautelar. Pónganse a disposición de los órganos judiciales que intervienen en los procedimientos incoados (folios 401 y 402 ), a fin de que interesen, en su caso, su transferencia. A tal efecto remítase testimonio de la presente sentencia a los Juzgados que están conociendo de cada causa

Hágase entrega a su titular de la documentación personal incautada a nombre de Arcadio , y hágase entrega de las llaves del vehículo Audi ....XXD a su titular, junto al resto de documentación del vehículo (folio 478 y 479), una vez alcance firmeza la presente sentencia.

Se prorroga la situación de prisión provisional en la que se hallan los do condenados hasta que alcance firmeza la presente firmeza, y hasta el límit de la mitad de la pena impuesta a cada uno. Ofíciese al Centro Penitenciq donde se encuentran internos a fin de comunicarle esta situación personal".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la represtación de D. Jose Ignacio , D. Arcadio y del Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 1 de septiembre de 2011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño se dictó sentencia en 4 abril 2011, Procedimiento Abreviado 48/2011 , en cuya parte expositiva se disponía: Debo condenar y condeno a D. Arcadio como autor penal y civilmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN INTENTADO, de los arts. 237, 242.1 y 16 C. Penal , concurriendo en él la agravante de reincidencia y la agravante de uso de disfraz, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y como autor de un delito consumado de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del art. 563 en relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio 'pasivo por el tiempo de condena, así como el pago de las costas.

Debo condenar y condeno a D. Jose Ignacio , como autor penal y civilmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN INTENTADO, de los arts. 237, 242.1 y 16 C. Penal , concurriendo en él la agravante de uso de disfraz, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y como autor de un delito consumado de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del art. 563 en relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio por el tiempo de condena, así como el pago de las costas.

Hágase entrega de los 70 euros intervenidos judicialmente a la entidad Caja Rioja, en la persona del representante legal de la sucursal perjudicada.

A) Por el Ministerio Fiscal (folio 186), se interpuso recurso de apelación, en el que solicitaba que, con revocación parcial de la sentencia dictada por la juzgadora a quo, se impusiese a cada uno de los imputados la pena de tres años de prisión, como autores de un delito de robo con intimidación y empleo de arma de fuego intentado, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 186 a 189.

B) También, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Irene del Pozo en representación de Jose Ignacio , solicitando que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, se diese lugar a la absolución de dicho recurrente de los delitos de robo con violencia en tentativa y de tendencia ilícita de armas, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, obrante a los folios 194 a 210.

C) Finalmente, se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Héctor Salazar, en representación de Arcadio , solicitando que con revocación de la sentencia de instancia, se dictase nueva resolución, declarando que Arcadio era responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal , en grado de tentativa, con la única circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, absolviéndole del delito de tenencia de armas, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, obrantes a los folios 216 a 223.

SEGUNDO : Procede en primer lugar conocer de los recursos interpuestos por ambos acusados, en los que se interesa la absolución de Jose Ignacio de los delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, y únicamente la condena de Arcadio , por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, como se ha expuesto con anterioridad, pues de prosperar tales recursos resultaría innecesario conocer sobre el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, en el que se pretende una agravación de la responsabilidad penal fijada en la sentencia de instancia.

A) Así, en primer lugar y respecto del recurso de apelación formulado por la representación del Jose Ignacio , se plantea en el mismo como primera cuestión, folio 195, la falta de notificación a todas las partes personadas del auto de "entrada y registro" dictado por el Juzgado instructor en 12 noviembre 2010, que según dicha parte acarreaba la nulidad del mismo y de la totalidad de la prueba obtenida del registro, sin que proceda dar lugar a este motivo o alegación, conforme a la regulación de la diligencia de entrada y registro, tal y como viene prevista en los artículos 545 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal.

B) Por una parte, debe hacerse referencia al auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño de 12 de noviembre de 2010, folio 61 de las actuaciones, en el que se dispuso: "La entrada y registro en los domicilios y anexos de Jose Ignacio , sitos en la C/ RONDA000 n° NUM000 - piso NUM001 de la localidad de Miranda de Ebro (Burgos), y en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 de la localidad de Vitoria (Álava), por si en los mismos pudieran hallarse pruebas, y efectos procedentes de los robos con intimidación investigados, y de otros hechos contra el patrimonio, que pudieran demostrar la participación de Jose Ignacio y Arcadio , en los hechos que se investigan, a realizar por funcionarios de los Grupos de la Sección UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de La Jefatura Superior de Policía de La Rioja, y de UDEV de la Comisara General de Policía Judicial.

La entrada y registro tendrá como fin la localización de pruebas, efectos e instrumentos de los delitos de robo con intimidación investigados y otros posibles delitos contra el patrimonio.

Dicha entrada y registro se practicara por los Srs/ras Secretarios/as de los Juzgados de Guardia de los correspondientes partidos judiciales a los que se librara el correspondiente exhorto, y tendrá lugar en el día de hoy, en horas diurnas y nocturnas.

Se autoriza a la fuerza actuante para extraer de los terminales telefónicos móviles que portaba Jose Ignacio en el momento de su detención o que le sean ocupados con posterioridad, los datos que sean relevantes para la investigación de los hechos que nos ocupan. El examen se llevará a cabo en sede judicial, y en presencia del Sr. Secretario Judicial de este Juzgado levantándose acta de la diligencia."

En relación con dicha resolución y con anterioridad a la misma, debe ponerse de relieve la petición formulada por la Jefatura Superior de Policía de Logroño, folio 51, en la misma fecha 12 noviembre 2010, interesando mandamiento de entrada y registro para los domicilios que se exponían en el mismo escrito, sitos en Miranda de Ebro y Vitoria, lugar éste último donde había manifestado residir Jose Ignacio , con el fin de poder determinar o hallar la existencia de pruebas y efectos procedentes de robos y de otros hechos contra el patrimonio que pudiesen demostrar la participación de dicha persona y de la de Arcadio . Con práctica de la diligencia de entrada de registro en esa misma fecha a las 14 horas, folio 71 y siguientes de los autos.

También, consta en las diligencias la declaración judicial de Jose Ignacio , llevada a cabo en fecha 15 noviembre 2010, folios 262 y siguientes, con constancia al folio 176 de la designación de letrado don Roberto Ibañez Asensio, designado en turno de oficio, posterior, por tanto, al auto de 12 noviembre 2010.

C) Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia ha venido señalando que la notificación de determinadas diligencias privaría de practicidad a las mismas, por lo que se iría en caso contrario en contra de su utilidad ( SSTS 889/2000 y 704/2009 ), de modo que debe notificarse la mismas se impediría la finalidad perseguida con ellas. En este sentido se ha manifestado la referida sentencia 889/2000, de 8 junio 2001 , en la que claramente se expresa que no obstante, cuando se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas, en nuestro caso una entrada y registro domiciliario, de una persona en virtud de las sospechas que tienen que ser necesariamente sólidas acerca de su conducta delictiva el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación confirme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma quedaría seguramente frustrada. Un segundo argumento sigue diciendo la S 704/2009, nos lo suministrarían los preceptos procesales que se dicen infringidos. En ambos subrayamos la legitimación establecida para ser beneficiario del derecho a tener conocimiento de las actuaciones. El art. 302 nos habla de las partes personadas y el art. 118 menciona a toda persona a quien se impute un acto punible o aquella contra la que se dirija una denuncia o querella ha imputando un delito, y la persona sospechosa que es sometida a una medida de investigación, sin conocer el resultado final de la misma y sin hallase en posesión de todo el material preprobatorio no ha sido declarada imputada, como es el caso que nos ocupa y por ende tampoco tendría posibilidad de personarse en la causa En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 LECr no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro «imputación de un acto punible», lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de la medida o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación. No teniendo, pues, el investigado la condición de denunciado, querellado o imputado ni estando personado en la causa carece del derecho a ser notificado de la medida investigadora adoptada. En efecto, es evidente que la eficacia de una entrada y registro, descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida hasta el mismo momento de su práctica, el art. 566 LECr previene la notificación al auto al interesado en dicho momento. Lo que se cuestiona en el motivo es que partiendo de que dicha medida se adoptó en un proceso penal, éste debió ser precisamente declarado secreto, art. 302 LECr , y seguidamente acordar el registro; como en el presente caso no se acordó el secreto, la medida debió haberse comunicado a los interesados, y al no haberse hecho se vulneró el art. 118 LECr que obliga a no retrasar el momento del traslado de la imputación a la persona concernida.

Por tanto, no puede estimarse esa alegación planteada en este primer recurso de apelación, pues la diligencia de registro judicialmente autorizada se acordó y se llevó a cabo de forma correcta, de modo que tiene que rechazarse dicha impugnación, planteada por este recurrente Jose Ignacio , dada la finalidad expuesta de la diligencia de registro llevarda a cabo, fundamento necesario para el éxito de la misma, incluso respecto del otro acusado que se encontraba en situación de prisión provisional, tal y como consta en la causa.

D) Se alega, asimismo, en ese motivo de impugnación, folio 197, que en la diligencia que se expone a los folios 426 y 444, se afirma que se entregó copia del auto, pero sin que conste la firma del Sr. Jose Ignacio , sin que como detenido la hubiese recibido, sin que tampoco se hubiese notificado el mismo al letrado que le había asistido el día 14 en turno de oficio, mientras que sí se notificó el auto de prisión. Tampoco se estima tal alegación como motivo de impugnación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues, con independencia de notificación del auto de prisión y la interposición del correspondiente recurso de apelación, como se indica en el propio recurso, folio 197, tiene que tenerse en cuenta que a los folios indicados 426 y 444, constan las diligencias de entrada registro con la concurrencia de la Secretario Judicial, por tanto, consta la "Fe" de dicha funcionaria judicial en relación con dichos documentos, dando veracidad y fehaciencia a su contenido.

E ) También se hace referencia en este mismo motivo, folios 195, 196 y 197, en relación con el folio 506, a los reconocimientos fotográficos obrantes a los folios que se exponen en el mismo, con expresión de que los testigos manifestaban dudas acerca del acusado Sr. Jose Ignacio (folios 87, 88,89, 90,91, 92, 93,94, 451,400 52,453 y 454), pues ninguna era clara y concluyente (folios 197), de modo que la ratificación en el juicio no era válida para enervar la presunción de inocencia, sin que tampoco se estime ese motivo, pues no puede olvidarse que el acto procesal por excelencia para la valoración de la prueba está constituido por el acto del juicio oral, llevado a cabo con inmediación judicial y participación de las partes, por ello, sometido a los principios de inmediación y contradicción, de ahí que se rechace esta alegación o motivo de impugnación, que tampoco puede prosperar por la referencia que se hace en el recurso, folios 197 y 198, a la situación de los testigos en el acto del juicio oral, que declararon a través de un biombo, posibilidad perfectamente válida, durante la celebración del plenario en relación con la prueba testifical llevada a cabo en el mismo.

TERCERO : En ese primer motivo de impugnación, también, se alega que no se recoge en los antecedentes de hecho ni en los fundamentos de derecho una relación pormenorizada de esas alegaciones, falta de notificación del auto de 12 noviembre 2010, ni la impugnación de los reconocimientos fotográficos efectuados, habiendo sido planteadas ambas cuestiones en el escrito de defensa presentado por la representación del Sr. Jose Ignacio , primer y segundo otrosí, folio 506 de los autos, no dando así por parte de la juzgadora a quo debida respuesta a las cuestiones formalmente planteadas, pero sin que proceda estimar este motivo, ya que por la juzgadora a quo no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho de doble instancia.

En efecto, como consta en el acta del juicio por parte de la juzgadora a quo, planteadas dichas cuestiones en el acto del plenario, folio 95, en relación con los escritos de defensa y acusación, folios 480,501 y 503, se resolvió dentro del trámite a que se refiere el artículo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , durante el acto del plenario, y al inicio del mismo conforme al precepto, de ahí que se rechacen esas alegaciones, pues no se han vulnerado ninguno de tales preceptos, ya que la juzgadora a quo ha resuelto durante un trámite expresamente previsto, de modo que no se ha infringido por la misma el derecho a la tutela judicial efectiva y, por otra parte, los acusados han podido plantear ante esta Audiencia recurso de apelación, articulando y fundamentando el mismo, cumpliendo así con la exigencia de posibilidad de trámite de recurso de apelación.

En este sentido tiene que indicarse que la decisión sobre las alegaciones que se podrán plantear conforme a lo dispuesto en el artículo 786. 2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme a dicho precepto, aunque también es posible y correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar sentencia ( SSTS 1000/94,31 mayo ; 545/1995,7 abril ; 286/96,3 abril y 160/1997, 6 febrero , en relación con el modificado artículo 793. 2 de la referida ley procesal, según redacción vigente en la fecha de las sentencias; y STS 320/2006, 10 marzo , relación con el vigente artículo 786. 2 Ley Enjuiciamiento Criminal ). Por ello, ambas posibilidades son procesalmente válidas posibles, de modo que la juzgadora a quo al resolver en el plenario, al inicio del mismo, resolvió adecuadamente.

TERCERO : En la segunda alegación de este primer recurso, folio 198, se hace referencia a la vulneración al derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente, con respecto al delito de robo con intimidación en grado de tentativa y tenencia de armas prohibidas, consagrado el artículo 24. 2 Constitución, en relación con la descripción de hechos y la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada.

A ) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal es recurrida en apelación por la defensa del acusado recurrente que pretende la revisión de la prueba practicada en primera instancia.

Con respecto a esta pretensión punitiva de la parte recurrente, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en la práctica ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales), en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, lleva a afirmar que no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Este criterio, ha sido reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 ) y resulta aplicable tanto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en procedimiento abreviado como en juicio de faltas.

Por lo demás, semejantes conclusiones ya habían sido aceptadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de octubre de 2000 ), al resolver recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por Tribunales Superiores de Justicia en juicios de jurado. En concreto en el precedente invocado, decía el Tribunal Supremo que "el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente... No puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia" .

En suma, debe aceptarse que las facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas, máxime cuando se trata de fundar esta revisión en un nuevo examen Funda la parte recurrente su motivo de recurso en un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada, incidiendo de modo especial en la revisión de las declaraciones testificales, apreciaciones que por las razones expuestas no pueden ser revisadas por este tribunal de apelación para obtener la revisión de un pronunciamiento absolutorio.

Por ello, sin una revisión de la prueba personal practicada en el juicio, posibilidad vetada en vía de recurso contra una sentencia dictada en la instancia , no se puede acceder a esta pretensión de la recurrente, incluso en el supuesto de sentencias condenatorias, excepto cuando se acredite incongruencia entre hechos y fundamentos de derecho o un manifiesto y patente error en la valoración de la prueba o valoración equivocada llevada a cabo por el juzgado de instancia.

B) En el presente supuesto se hace referencia en el recurso a la prueba indiciaria, folio 199, impugnándose su resultado, señalándose respecto de esta prueba que la denominada prueba de cargo, apta para destruir la presunción de inocencia, puede estar constituida por meros indicios, infiriéndose así un hecho a partir de otros mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que deberá explicitarse en la sentencia.

Los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estando en todo caso absolutamente acreditados. Excepcionalmente, podrá admitirse un solo hecho indiciario cuando por su especial significación se tenga que deducir de él, necesariamente, la existencia del hecho consecuenciador.

Cuando en el proceso penal, en relación a un hecho delictivo determinado, no se tenga una prueba directa de la participación del acusado en el mismo se hará uso de la prueba de indicios, que se resuelve mediante una presunción judicial en la que el indicio sería el hecho base de la presunción y ésta la actividad desarrollada por el juzgador al afirmar, partiendo del indicio, un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente.

En torno a la figura de la presunción se usan dos nociones distintas:

1) Las presunciones establecidas por la ley o presunciones iuris que no son un medio de prueba sino un desplazamiento del objeto de la prueba y

2) Las presunciones formuladas por el Juez que sí constituirían verdaderos medios de prueba.

La convicción judicial en el proceso penal y, en general, cualquier presunción pueden formarse, según reiterada jurisprudencia, sobre la base de una prueba indiciaria siempre que:

1) El indicio se componga de múltiples indicios y de manera excepcional sólo por uno si éste tiene especial significación.

2) Los hechos básicos o indicios estén plenamente demostrados mediante prueba directa (art. 1249 CC ).

3) Entre el hecho demostrado (indicio) y aquél que se trate de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1253 CC ), por lo tanto, deben estar plenamente probados y no ser meras sospechas y

4) El órgano judicial debe explicitar en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de la certeza de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito.

En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial. Así, entre otras, SSTC 384/93 , 206/94 y 24/97 , y SSTS 1364/2000 y 24/2001 .

C) Se alega en el recurso, folio 199, que no existe prueba directa y plenamente acreditada que relacione al Sr. Jose Ignacio con el delito de robo con intimidación, impugnando la prueba indiciaria apreciada por la juzgadora a quo.

En relación con el vehículo marca AUDI matrícula ....XXD , se señala que ningún testigo había identificado al vehículo en los alrededores de la sucursal bancaria y que los agentes que habían detenido a Sr. Jose Ignacio nada habían dicho en tal sentido, negando esa situación los acusados en las diligencias y en la vista oral, sin que proceda estimar esta alegación, pues en la sentencia impugnada, folios 164, 165, 169 y 170, se analiza la valoración en relación con el vehículo indicado marca Audi, y así, se expone que " Jose Ignacio conocía la ubicación exacta del punto de la ciudad de Vitoria donde se encontraba dicho vehículo, como indicó la policía y quedaba reflejado durante diligencia de la entrada del registro del domicilio de Miranda de Ebro (folio 430) ,con confirmación de los agentes en el juicio y el propio acusado (folio 164) ", así como también que "en dicho vehículo se encontró esparadrapo, folio 198, material coincidente con el usado por el acusado Arcadio en el atraco de la entidad Caja Rioja, en Logroño, para evitar estampar impresiones de actividades, como él mismo reconoció en juicio que había usado, vehículo en el que se había encontrado la cazadora azul marca Visto Bueno (folios 198,208,209, 221,222,458 y 459) y con la persona que podía ser Jose Ignacio en el atraco de otra sucursal de ahorro (folio 209)". Por ello, no puede prosperar esa alegación o motivo de impugnación en relación con ese vehículo marca Audi matrícula ....XXD , pues existe prueba adecuada y suficiente para entender que el vehículo se utilizó para llevar a cabo el atraco y posterior desplazamiento del acusado Jose Ignacio a la localidad de Vitoria.

D ) Se plantea también impugnación en relación con la cazadora azul marca Visto Bueno que llevaba el acusado, alegando que no se encontraba en la vista como pieza de convicción, aun a pesar de haber sido solicitada su constancia del acto oral en el escrito de defensa de ese acusado, mediante otrosí cuarto, folio 507, sin que proceda estimar esta alegación, pues ya se indicado que la juzgadora de instancia aprecia la constancia de esa ropa en el acusado recurrente, que coincidía con aquella persona que aparecía en la fotografía del atraco a la sucursal de Caja Rioja en Logroño, que era Jose Ignacio , según constaba a los folios 208,221,222,458 y 459, o numeración también a los folios 96, 109 y 110, al existir doble numeración en los tres primeros folios, aunque no en los dos últimos.

E ) En referencia al hecho en el que se declara probado que " Jose Ignacio no se encontraba afectado en el momento de los hechos por su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes, de modo que no tenía limitadas ni siquiera ligeramente sus capacidades interactivas y volitiva", no puede apreciarse que el mismo se encontraba en tal situación de influencia de dependencia al consumo de sustancias tóxicas , que como circunstancia modificativa, atenuante muy cualificada de drogadicción ya había sido alegada en el escrito de conclusiones provisionales de este acusado, folio 504 (artículos 20 y 21. 2 del Código Penal ). No procede por ello estimar esa pretensión de concurrencia de tal circunstancia atenuante muy cualificada, ya que como se expone en la sentencia recurrida en relación con tal situación, folio 170, no se apreció tal estado en el acusado, teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia recurrida, folio 171, en el sentido de que sólo se habían valorado como necesarias las consultas del trabajo social y enfermería el 19 octubre 2010 y el 25 octubre 2010 , de modo que no se le debió haber apreciado un estado grave de toxicomanía y de hecho, ninguno de los empleados y clientes que habían testificado en el juicio, habían referido actitud vacilante o una forma de hablar arrastrada o torpe, o bien veloz y alterada, indicativa de una dependencia tóxica, como se exponía en dicha resolución, impugnada en esta alzada, cuyo tenor no se ha desvirtuado en relación con dicha circunstancia, teniendo en cuenta además los informes del servicio de toxicomanía de OSAKIDETZA, folio 508.

QUINTO : También, en este recurso de apelación y en relación con la prueba indiciaria, folios 203 y siguientes, se hace referencia al análisis de los diferentes indicios que sirvieron de base probatoria a la sentencia, planteándose contraindicios, para obtener una nueva versión fáctica alternativa, creíble y lógica, con expresión de los contraindicios a los folios 204 a 209, en sus 11 ordinales.

Respecto al primer contraindicio relativo al conocimiento del Sr. Arcadio y del Sr. Jose Ignacio , folio 204, coincidente con el primer indicio fijado en la sentencia recurrida, no revela ninguna situación que permita modificar el relato de hechos fijado en la sentencia de instancia.

Respecto al segundo contraindicio, relativo a la documentación del Sr. Arcadio , folio 204, coincidente con los indicios 2º a 6º fijados en la sentencia de instancia, si la misma se encontraba en el domicilio del Sr. Jose Ignacio , esa situación constituye un dato fáctico acreditado que, como tal, tiene que valorarse.

Respecto al tercer contraindicio, relativo a la bolsa de la marca Zara, coincidente con el indicio 7º fijado en la sentencia de instancia , folio 205, en la que se encontraba un ticket de compra de dicho comercio a nombre de un sobrino del acusado Jose Ignacio , llamado Álvaro, como se desprendía del folio 52, atestado, ratificado en el acto del juicio por los agentes y en especial, por el Jefe de Grupo, también se trata de una situación fáctica determinada y nada se desvirtúa respecto de ella en ese contraindicio, sin que la referencia que se hace a los hechos que se exponen y la conducta de entrega de llave del vehículo, folio 32 de la sentencia, en nada desvirtúe el correspondiente indicio.

Respecto al 4º contraindicio, folios 206, relativo a un recorte del periódico La Rioja, sobre información del atraco en la sucursal de Caja Rioja y la fecha de su publicación en relación con la posibilidad de que Sr. Jose Ignacio que se encontraba en Miranda y en Vitoria pudiese hacerse con el mismo, no supone ninguna acreditación que pueda desvirtuar el relato de hechos.

Respecto del 5º contraindicio, folios 206 ,en relación con el mensaje de una persona que decía ser Tigresa , entendiendo que era gratuita la afirmación en el sentido de que ésta era hermana de Arcadio , y respecto de la que la sentencia recurrida en el indicio 9º, folio 165, se hace referencia en relación con un mensaje enviado por Encarna o Tigresa , debe ponerse de relieve que en los folios 431 y 432 consta un reflejo de las memorias del teléfono de la tarjeta, de modo que se mantiene el criterio del juzgador a quo en relación con tal situación.

Respecto del contraindicio 6º, folio 206, sobre la cazadora azul marca, Visto Bueno, se hace referencia a lo expuesto con anterioridad en relación con dicha cazadora.

Respecto al contraindicio 7º, folio 207, relativo a las características físicas del acusado, y coincidente con el expuesto en la sentencia, folio 165, tiene que tenerse en cuenta lo recogido en dicho apartado de la sentencia en relación con las fichas policiales D. Jose Ignacio y Arcadio , folios 138 a 171, atestado, con ratificación por el Instructor en el acto del juicio, así como el visionado de las imágenes del atraco que se expone también en el apartado correspondiente de la sentencia, con la consiguiente diferencia de altura de los dos atracadores, según dichas fichas, sin que la referencia al acento de ambos atracadores justifique un contraindicio suficiente para acreditar los hechos que se pretenden ocurridos en el segundo recurso, pues los acentos pueden no apreciarse por las personas que escuchan la conversación.

Respecto al contraindicio 8º, folio 207, en relación con tres BLISTER vacíos encontrados en la vivienda de Miranda de Ebro, folio 448 de los autos, constituye un indicio relativo a efectos para conservar monedas, que difícilmente podría tener una persona en su domicilio, de ahí que se rechace ese contraindicio.

Respecto al contraindicio 9º, folio 208, relativo a los reconocimientos fotográficos, ya se ha resuelto con anterioridad la ratificación de los mismos en el acto del juicio con su práctica anterior de las diligencias, de modo que se rechaza ese contraindicio.

Respecto al contraindicio 10º, folio 208, relativo a las cantidades de dinero intervenidas en Miranda de Ebro, domicilio de Miranda de Ebro, indicio 20 apartado b de la sentencia, folio 167, resulta lógico lo expuesto en dicho apartado, en el sentido de que es una cantidad incompatible con una precaria situación económica, tal y como se expone en el referido apartado.

Por lo que respecta al contraindicio 11º, folio 209, relativo a ropas, zapatos, gafas de sol , en relación con el inicio 20 apartados d, e, f, g y h, también se rechaza, pues en dicho apartado se exponen unas razones indiciarias que, desde luego, conducen a rechazar ese contraindicio, lo mismo que el decimosegundo, folio 209, pues se trata de una referencia a una imputación que se hacía respecto otra persona, que tampoco permite desvirtuar el relato de hechos fijado en la sentencia de instancia, ya que existen indicios para fijar los hechos del modo que se hace en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación planteado por la representación de Jose Ignacio y se mantiene respecto del mismo la sentencia impugnada.

SEXTO : Asimismo, se formuló recurso de apelación por la representación de Arcadio , folio 216 a 223, interesando que se revocase la sentencia de instancia, y que se condenase a este recurrente como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 en grado de tentativa, con la circunstancia única agravante de reincidencia a la pena de un año, absolviéndolo de del delito de tenencia de armas con arreglo a las alegaciones expuestas en dicho recurso.

Las alegaciones, por ello, de este recurso de apelación se exponen en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, así como la agravante de disfraz y la valoración de la condena, folios 216,220 y 221, poniéndose de relieve respecto de la primera de ellas, delito de tenencia ilícita de armas, la existencia de elementos de prueba indiciarios suficientes para atribuir el delito expuesto a este acusado, tal y como se aprecia en el relato fáctico de la sentencia de instancia en relación con su consiguiente motivación jurídica, tanto respecto de los hechos como respecto de la tipificación penal. En este sentido tiene que tenerse en cuenta que en el relato fáctico, se señala que el acusado Arcadio , después de abandonar rápidamente el lugar con las advertencias a las personas que se encontraban en el mismo, que se exponen en el factum de la sentencia impugnada, folio 146, fue perseguido sin interrupción por agentes de Policía Nacional y Local y en su poder se recuperó la bolsa con el botín sustraído y se le intervino la pistola, las gafas y la peluca por el utilizadas así como la cantidad de 70 €. También se exponen las características de la persona intervenida, el acusado Arcadio , tal y como consta los folios 146 y 147, que se dan por reproducidas en este fundamento, en relación con lo expuesto en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia impugnada, folios 150 y siguientes, en relación con el arma, de modo que determinada la intervención del arma en poder de este acusado recurrente, Arcadio y las características del arma, es claro que concurre el delito previsto en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4. 1 apartado a del Reglamento de Armas , pues si en ese delito se sanciona la tenencia de arma prohibida y la de aquella que sea resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentarias, es claro que concurre el mismo en atención a tales requisitos, que perfectamente se describen en la sentencia impugnada. En efecto, no se trata de un arma reglamentada, sino de un arma prohibida, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 4 del Reglamento de Armas , ya que, había tenido una sustancial modificación, tal y como se describe en la sentencia impugnada, siendo posible la referencia al reglamento por tratarse de una reserva ley, teniendo cuenta, además, los caracteres de certeza y precisión en relación con el arma intervenida, como viene a exigir la doctrina jurisprudencial ( STS de 20 diciembre 2000 ). Por otra parte, lo que se sanciona en el precepto es la tenencia del arma con un fin determinado, de modo que no puede apreciarse la alegación que se hace del recurso en relación con la titularidad del arma, al alegar que Arcadio sólo iba a disponer del arma durante la comisión de robo debiendo devolver la su propietario una vez cometido el atraco, folio 218.

En este sentido tiene que tenerse en cuenta que lo que sanciona en el precepto es la posesión en el sentido material de detentación o disponibilidad ( STS 1564/99, 29 septiembre ), de modo que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno y producción de daño( SSTS 2123/2002, 16 diciembre ; 709/2003,14 mayo ; 1348/2004,25 noviembre ; 484/2005;14 abril y 201/2006,1 marzo ), bastando, en definitiva, con una potencialidad de uso (STS de 425 para 2003,31 octubre).

Tampoco procede estimar la alegación planteada, folio 219 ,en el sentido de que el acusado no había podido examinar el arma, además de tratarse de una situación alegada y no determinada, la misma carece de trascendencia ,pues el acusado asumió la condición del arma cuando decidió utilizarla en el robo, pues no puede olvidarse que incluso es admisible que el sujeto agente, conociendo previamente su existencia, toma el arma en un momento y lugar próximos a la acción delictiva ( STS de 1257/2002,4 julio ).

En este sentido, también, debe tenerse en cuenta que no exige un conocimiento específico, sino que es suficiente con que sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con voluntad de poseerla ( SSTS 630/99,26 abril y 1564/99, 29 octubre ), pues basta el animus possidendi y el animus detienendi, es decir el ánimo de tenencia material o detentación física ( STS 774/99 11 mayo ), siendo suficiente, en todo caso, que se acredite la relación con el arma, como sucedió el presente caso, pues este acusado la utilizó para llevar a cabo su ilícita acción ( STS de 709/2003,14 mayo , en este sentido).

SÉPTIMO : Se plantea impugnación en relación con la agravante de disfraz al entender que sólo puede ser tenida en cuenta cuando el medio empleado haya sido efectivo, lo que no concurría el presente supuesto, pues los testigos que habían depuesto sobre el asunto habían coincidido al reconocer al acusado como autor del robo.

A) Debe tenerse en cuenta que como se expone la sentencia de instancia, folios 157 y 158, la identificación de los acusados, Arcadio y Jose Ignacio , se llevó a cabo en atención a diferentes circunstancias, concluyéndose en el sentido siguiente: dicho de otro modo, la identificación de los acusados no se logra debido a los elementos de disfraz empleados, lo que hace que se deba considerar válido, en abstracto y en concreto, para impedir la identificación, de ahí que se apreciase la agravante de disfraz que se impugna en este recurso y que tiene que rechazarse con mantenimiento de la sentencia de instancia, cuya fundamentación no ha sido desvirtuado, en relación con tal circunstancia prevista en el número 2 del art.22 del Código Penal .

B) Basta con que el medio empleado se use, en el acto, para impedir la identificación, o con que dificulte el reconocimiento, aunque incluso en el supuesto concreto de que no se alcance esa finalidad, pues basta que se logre una finalidad disimuladora o desfiguradora buscada por el sujeto agente ( SSTS 1025/99 17 junio ; 1270/99 15 septiembre 939/2004; 2 julio y 144/2006, 20 febrero ), ya que, también, tiene que tenerse en cuenta que es válido cualquier disfraz, aunque sea burdo, siempre y cuando sea apto para lograr con él la finalidad disimulación o desfiguración buscada por el sujeto ( STS 1270/99, 15 septiembre ), sin que sea necesaria la plena eficacia del disfraz, al no ser preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad, porque si, así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia, al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito (1264/1998,20 octubre; 1333/98,4 noviembre y 1285/1999, septiembre), dado que, finalmente, es suficiente con que el autor o partícipe considere que de esa manera oculta su identidad, en caso de ser visto por otras personas ( STS 519/2000,31 de marzo ), y ello aunque el agente no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso ( S. TS 747/2002, 1 marzo ), pues sí hubo enmascaramiento, pero aun así fue identificado el acusado, es aplicable esta circunstancia ( SSTS 455/98, 30 marzo y 1333/1998,4 noviembre ).

En el presente supuesto se utilizaron las pelucas y las gafas por ambos acusados y los mismos fueron identificados por diferentes circunstancias, tal y como se expone en la sentencia recurrida, de ahí que se rechace esta alegación o motivo de impugnación.

OCTAVO : Se hace referencia, finalmente, en este segundo recurso de apelación, folio 221, a la graduación de la pena con referencia al artículo 62 del CP , que por tratarse de un delito de tentativa permite reducir o rebajar en uno o dos grados la pena, con la consiguiente fijación en el supuesto enjuiciado de un año de prisión en relación con el delito de robo con intimidación, ya que no había existido un peligro inminente, sin que proceda dar lugar a este motivo de impugnación, pues aun cuando no se aplique el subtipo agravado previsto en el segundo punto del artículo 242 , de cometer la sustracción con arma o medio peligroso, sin embargo la gravedad de los hechos, es decir de intensidad del temor causado (intimidación) a las personas que se encontraban trabajando en las dependencias de la entidad de ahorro, permite imponer la pena, tal y como se hace por el juzgador de instancia, en 2 años de prisión, sin que tampoco proceda imponer la pena de 1 año y 6 meses, como se pretende en el recurso al resultar ajustada la fijada en la sentencia recurrida, de ahí que se rechace también este motivo y con él la totalidad de este segundo recurso de apelación con mantenimiento de la fundamentada sentencia de instancia respecto del mismo.

NO VENO : Finalmente, plantea recurso de apelación, tercer recurso de apelación, el Ministerio Fiscal, interesando que se imponga la pena de tres años de prisión, en relación con el delito intentado de robo con intimidación con empleo de arma de fuego, como ya se había interesado en trámite de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal, con arreglo a las alegaciones expuestas en dicho recurso, folio 186.

A ) En el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, se impugna la sentencia dictada por la juzgadora a quo, por cuanto que genéricamente los hechos, según se describía en la misma, constituyan un delito robó con intimidación de los artículos 237 y 242 del código Penal (página 7ª de la sentencia) sin concretar cuál o cuáles de los números del artículo 242 se consideraban aplicables, sin exponer por tanto consideraciones sobre los elementos del delito de robo con intimidación, al no decirse nada sobre el subtipo agravado de uso de armas o instrumentos peligrosos, aunque del fallo de la sentencia se desprendía que la juzgadora había aplicado únicamente el tipo básico del delito de robo con intimidación del artículo 242. 1 del Código Penal . No procede dar lugar a este motivo de impugnación, pues vista la sentencia dictada por la juzgadora a quo, y ,en concreto, su fundamentación jurídica en relación con su fallo , de la misma se desprende que la juzgadora de instancia aplica el tipo básico previsto en el primer número del artículo 242 , robo con violencia o intimidación. La Sala entiende que se estima un delito de robo con intimidación ,al no apreciarse el subtipo agravado previsto en el punto 2º de dicho precepto, de uso de armas o medio peligroso, tal y como se infiere de los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia recurrida, conforme a los cuales si que concurre intimidación, en el sentido de concurrencia de circunstancias que inspiraron temor o angustia de los receptores, en atención a las circunstancias concretas del caso, pero sin que se dé el subtipo grabado de uso de armas, en atención al hecho de que el arma no podía dispararse, y no podía en consecuencia poner en riesgo la vida o integridad física de las personas, de modo que era apta para confundir a los sujetos destinatarios de la intimidación con su mera exhibición o utilización conminatoria, pero no lo era como medio-arma acto para el disparo, de modo que no se producía este peligro o riesgo preciso para apreciar el subtipo agravado de uso de armas, ya que no se ponía en concreto riesgo la vida o integridad física de las personas. La juzgadora a quo también apreciaba que no se podía entender que concurría el uso de medio peligroso, pues el arma no era utilizada como medio peligroso sino como arma. Situaciones que también se apreciaban en dicha sentencia respecto del arma utilizada por el otro acusado durante los hechos, que no fue hallada, tal y como se fijaba en la sentencia impugnada.

B ) En el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, además de ponerse de relieve que en la sentencia de instancia no se concretaban los párrafos que se entendían aplicables del artículo 242 , también se alegaba que procedía aplicar el subtipo agravado previsto en el número 2 del artículo 242 de referencia, uso de armas, sin que proceda estimar esta alegación o pretensión del Ministerio Fiscal, ya que realmente y como se viene a exponer en la sentencia impugnada, no concurre el requisito de uso de armas, en atención a la situación en la que se encontraba el arma, perfectamente descrita en la sentencia impugnada, hechos y fundamentos de derecho.

En efecto, tiene que tenerse en cuenta que la estructura del tipo básico (primer número del artículo 242 ) consiste en la coordinación de las acciones, la acción principal, constituida por el despojo y subsiguiente apropiación de la cosa mueble ajena, idéntica a la acción del hurto y del robo con fuerza en las cosas, y la acción instrumental que está constituida por la violencia o la intimidación. .La violencia tiene el sentido primario de "vis physica", es decir de "vis coporis corpori illata". La violencia en este sentido supone la utilización de una energía fisica corporal, que tiene un alcance también corporal respecto de la víctima, que neutraliza o anula materialmente sus posibilidades de oposición al despojo. Pero junto a este sentido primario del término violencia hay que incluir dentro de su concepto los supuestos de «vis absoluta», que producen la anulación funcional de la consciencia y de la voluntad, como la narcosis o la hipnosis, pues en estos casos desaparece también toda posibilidad de oposición al despojo. La intimidación es un estado de alteración psíquica causado por el miedo, que produce la conminación con un mal inminente y grave. La causa de la intimidación es la amenaza y el efecto consiste en la alteración psíquica, que se traduce en un trastorno en el proceso motivacional de la voluntad. Aparecerá en primer término el deseo de evitar el mal que amenaza, aun a costa de la pérdida de un elemento patrimonial. Cuando alguien causa el miedo como medio instrumental para obtener el apoderamiento de la cosa, comete el delito de robo con intimidación. La violencia o la intimidación pueden ser anteriores a la desposesión y preordenadas a ella; pero también cabe que se inserten en un proceso de ejecución ya iniciado, que, como es sabido, comprende momentos distintos (contrectatio, aprehensio, ablatio e illatio). Se admite que la aparición de la violencia o la intimidación en cualquier momento anterior a la consumación (illatio) transforma el delito inicial convirtiéndolo en robo con violencia o intimidación.

a) Fundamento de la agravación.

Respecto al tipo gravado (párrafo 2º del artículo 242 ), la agravación, que se asienta en el uso de armas o medios peligrosos en la ejecución del delito de robo con violencia o intimidación en las personas tiene su fundamento en la mayor capacidad agresiva del autor, que crea una situación de riesgo para bienes jurídicos tan importantes como la vida y la integridad corporal y que confiere a la acción un carácter de especial desaprobación y rechazo social. La fundamentación resulta paralela a la que corresponde en el delito de lesiones al tipo agravado del art. 148.1º , en que se toma en consideración que «en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado».

b) Concepto de armas

El término arma funciona aquí como elemento puramente descriptivo y tiene el significado de «instrumento destinado a ofender o defenderse» y com prende las armas de fuego, que se cargan con pólvora y las armas blancas, que están constituidas por una hoja de acero, como la espada.

c) Concepto de medio peligroso

Se considera como tal todo instrumento que aumenta la potencia agresiva del autor y como consecuencia de ello agrava el riesgo que amenaza a la víctima y disminuye sus posibilidades de oposición al despojo. El tipo imputa la agravación de la pena al delincuente, que hiciere uso de las armas o medios peligrosos. El término «hacer uso» tiene también una significación alternativa. Se hace uso del arma, cuando se utiliza para causar las lesiones o la muerte, pero también se hace uso del arma, cuando se exhibe con finalidad intimidatoria. En cuanto al elemento temporal del uso del arma o medio peligroso basta añadir que ha de insertarse dentro del tramo ejecutivo del delito. Ello ocurre en los distintos momentos en que se ha fijado el legislador, al cometer el delito, para proteger la huida, cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren»porque todos ellos son anteriores a la consumación.

C ) En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial tanto relación con el tipo básico como con el subtipo agravado y las características que deben concurrir en los medios a que se refiere el mismo.

a)En cuanto estructura del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, el delito de robo tiene, según la doctrina, una estructura compleja, dado que resume en el tipo correspondiente los elementos del hurto y de las coacciones Por lo tanto, la acción que permita el apoderarmiento solo podrá ser sancionada como robo, cuando la entidad de la violencia sea tal que impida al sujeto pasivo ejercer la defensa de las cosas que son amenazadas de sustracción En tales supuestos junto a la lesión de la propiedad se habrá vulnerado también el bien jurídico libertad. El sistema de penas previsto en el Código sigue la reglas tradicionales para los delitos de esta estructura compleja en los que el autor al afectar a la vez dos bienes jurídicos revela una energía criminal especialmente reprochable... ( STS 7-11-2000 ) debiéndose entender por violencia el empleo de la fuerza física encaminada a obtener la expoliación de bienes muebles ajenos, mientras que la intimidación supone amedrentar o atemorizar al sujeto o sujetos pasivos inspirándoles un temor racional y fundado a sufrir un mal inminente y grave en el caso de no acceder o facilitar la consecución por parte de infractor de sus apetencia patrimoniales... ( STS 5-7-89 ) la intimidación se produce, cuando se inspira al que la sufre un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario ( STS 21-12-98 ).

La violencia o intimidación cualificativa del robo, no es necesario que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apodera miento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. La ejecución del tipo de apoderamiento, tiene lugar en el contexto de una situación de fuerza física, ejercida sobre la persona que finalmente resulta despojada de sus bienes. No se pone en marcha una actuación inocua o aséptica para apoderarse del contenido del bolso, sino que se aprovecha de la situación de absoluta indefensión e inmovilización en que se encontraba la víctima, por lo que los hechos deben ser calificados como robo violento del art. 237 del Código Penal en relación con el art. 242 del mismo texto legal...( STS 29-5-2001 ).

b)En cuanto al robo con armas y robo con medios peligrosos, según una antigua y constante doctrina de esta Sala el uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación en las personas no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del Código y que deba concurrir en su caso con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico agravado, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal... ( STS 17-3-2000 ).

Fundamento de la agravación. El art. 242.2 del Código prevé una agravación de la pena "cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevare". Tal disposición tiene la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de vio lencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma... ( S. 21-7-2000 ).

Requisitos.1º. Es preciso que se dé un uso del arma, entendido el mismo como utilización, haciendo servir una cosa para algo, valerse de una cosa, sacar provecho de ella. 2°. Es preciso que se trate de arma o de otros objetos distintos pero que sean peligrosos, es decir, todo instrumento susceptible de intimidar a las personas como medio eficaz para agredir a las mismas y para la producción de resultados lesivos. 3.° Basta con que las armas se lleven manifiesta y exteriormente, porque su uso no implica necesariamente la utilización agresiva, pues también es uso la exhibición o utilización intimidante o conminatoria en manifestación ostensible... ( STS 15-7-91 ). Recuérdese que la agravante específica en cuestión exige la verificación de la peligrosidad objetiva del instrumento no bastando con que sirva para intimidar... ( S. 5-7-2000 ).

D) Con arreglo a esos conceptos y requisitos relativos a los medios que cualifican y agravan el tipo básico de robo con violencia o intimidación en las personas, no puede entenderse que en el supuesto presente se dé este tipo penal cualifica, robo con intimidación y uso de armas, pretendido por el Ministerio Fiscal.

Así, no concurre ese plus necesario para apreciar el tipo cualificado en lugar del tipo básico, ya que la exhibición del arma, con las características expuestas en la sentencia impugnada y la falta de carga en la misma, también fijada en dicha resolución, tiene que entenderse como un supuesto de intimidación, consistente en la conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que se causaba a los afectados, en los que despertaba un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal ( STS de 3 octubre 2008 ), en cuanto al concepto de intimidación), miedo que se derivaba del comportamiento del sujeto activo, que al exhibir el arma indicada provocaba inquietud y temor en los afectados, es decir que su comportamiento resultaba objetivamente adecuado para causarlo, dadas las circunstancias ( STS 13 mayo 2002 , en ese sentido). Sin embargo, no puede estimarse la concurrencia de esta circunstancia agravatoria especifica de uso de armas en la comisión del delito pues, dada la situación del arma, a falta de carga, no se produjo el riesgo para la vida o integridad física de las personas, necesario para apreciar ese tipo agravado, de modo que aun cuando el mismo se aprecie no sólo por su empleo directo sino también por su exhibición o utilización ( SSTS 22 marzo 2004 , 7 febrero 2006 y 19 junio 2009 ), no puede apreciarse el subtipo agravado indicado ante la falta de un riesgo para las personas, vida o integridad física, pues el uso de arma de fuego, su exhibición o utilización, no puede incluirse en el tipo agravado o cualificado, ante la circunstancia de no causación de mayor riesgo real para la vida o la integridad de las personas, aun a pesar de que sea una auténtica arma de fuego, teniendo en cuenta que la base o fundamento de esta agravación no se encuentra en el mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en el mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho que se logra con el uso del arma, cuando realmente se está produciendo ese mayor peligro, lo que no sucede cuando el arma materialmente como tal no puede ser utilizada al no estar en condiciones de disparar, por no estar cargada ( SSTS 1294/98,22 octubre ; 632/1999,22 abril y 670/2005,27 mayo , en cuanto a la necesidad de generarse un especial peligro para la vida o integridad física de las personas y no en un simple amedrentamiento o incluso en un mayor amedrentamiento).

E) Robo con medios peligrosos. Concepto. Es medio peligroso todo instrumento que aumenta o potencia la capacidad agresiva del autor, agrava el riesgo del asaltado y mengua o disminuye sus posibilidades de defensa... (STS 22-3- 91). Se han considerado expresamente como medios peligrosos:

-una botella ( STS 22-3 -91 y 16-3-99 ).

-un spray ( STS 22-9-98 ).

-una jeringuilla con aguja ( STS 3-7-2000 y 7-7-2000 ).

-un destornillador ( STS 3-5-2000 ).

-un arma simulada. Para que un arma de fuego simulada pueda ser considerada como instrumento peligroso deben constar sus características y composición para de este modo deducir si, alternativamente, se puede utilizar como elemento contundente de peligro real y efectivo...( STS 10-4-96 ).

- una pistola de fogueo. Es sabido que existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala que considera la posibilidad de incluir en el catálogo de instrumentos peligrosos aquellas armas que, aun careciendo de cargador o por ser simuladas o de fogueo pueden transformarse en un elemento agresivo y contundente con riesgo para las personas que sufren el hecho delictivo...( STS 20-9-99 ).

Podría cuestionarse si el arma descrita puede ser entendida como un medio peligroso a efectos del elemento de medio peligroso cualificador del tipo de robo conforme a ese número 2 del artículo 242 del Código Penal , debiendo darse una respuesta negativa, ya que si bien un arma de fuego puede ser considerada objeto o instrumento peligroso, para apreciar tal supuesto es preciso que quedaran perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es, es preciso o necesario que ese concrete en sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos ( SSTS 11 junio 1997 ; 15 abril 1998 y 4 febrero 2000 ), así como también que el arma se use o utilice como ese medio peligroso y no como arma, por lo que, dadas las características descritas respecto al arma en la sentencia recurrida, la misma ni se utilizó como medio peligroso, ni por su contundencia ,sobre todo por sus dimensiones (de unos 10 cm conforme al informe Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, obrante a los folios 89 y siguientes), puede entenderse como instrumento peligroso a los efectos de este precepto, subtipo agravado, ya que la dimensión descrita del arma, 10 centímetros difícilmente puede permitir apreciar la concurrencia de medio peligroso, al no tener una consistencia suficientemente importante para atribuirle la condición de medio peligroso como podría ocurrir, como apreció la STS 1455/2002, 3 septiembre , que si entendió que concurría el supuesto de medio peligroso en un caso de un revólver de una longitud de 23 cm.

Por tanto, también se rechaza el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y se mantiene la sentencia recurrida, cuyos hechos y fundamentos de derecho se admiten y dan por reproducidos en la presente.

DECIMO : Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y por los acusados Jose Ignacio y Arcadio .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jose Ignacio , Arcadio y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 4 de abril de 2011 , y en consecuencia confirmamos la expresada de resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.