Sentencia Penal Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 85/2011 de 10 de Junio de 2012

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 10 de Junio de 2012
  • Tribunal: AP - Las Palmas
  • Ponente: Parramon I Bregolat, Miquel Angel
  • Núm. Sentencia: 155/2012
  • Núm. Recurso: 85/2011
  • Núm. Cendoj: 35016370012012100362

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial. Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado n° 147/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas por un delito de danos, contra D. Carlos Jesús ; siendo parte el Ministerio Fiscal y La Acusación Particular de D. Antonio , pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del mencionado acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 30 de noviembre de 2010 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

"1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Encarna y a Carlos Jesús , como autores criminalmente responsables de un delito consumado de danos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de MULTA DE QUINCE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

2.-/ Que debo condenar y condeno a Encarna y a Carlos Jesús a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Dona Tatiana y a los legítimos herederos de don Luis , por los danos ocasionados en la vivienda y mobiliario de su propiedad, en la cantidad de 1.392, 96 euros, importe al que se ha de sumar, en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia en concepto de honorarios por la redacción de un proyecto de ejecución del refuerzo de la estructura del dormitorio danado firmado por técnico competente y visado en el colegio correspondiente, y, tasas que pudiesen generarse por el Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Ingenio por permiso de obra mayor, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Así mismo, debo condenar y condeno a Encarna y a Carlos Jesús a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Dona Tatiana y a los legítimos herederos de don Luis , en concepto de dano moral, en la cantidad de 2.000 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

4.-/ No ha lugar a ningún otro pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil.

5.-/ Se impone a cada uno de los condenados el pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por cada la representación del acusado D. Carlos Jesús con las alegaciones que constan en el escrito de forma1ización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D. Antonio a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"Primero.- Los acusados, Encarna , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1943, con D.N.I. número NUM001 , con antecedentes penales, y, Carlos Jesús , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1972, con D.N.I. número NUM003 , sin antecedentes penales, son propietarios y residen ambos en la NUM006 planta de un inmueble situado en el término municipal de la Villa de Ingenio (Las Palmas), en la Calle DIRECCION000 número NUM004 , siendo sus vecinos del piso inferior el matrimonio formado por Luis , a la sazón fallecido el día 25.1.2008, y Tatiana .

Sobre uno de los dormitorios de la vivienda de éstos últimos, situada en la DIRECCION000 número NUM005 , Villa de Ingenio, Las Palmas, se ubica un bano y un aseo existente en el domicilio de los acusados, desde el cual se han producido diversas filtraciones de agua que han originado la incoación de varios procedimientos judiciales.

Así, en fecha 15 de julio de 2002 se originaron desperfectos en el dormitorio de la vivienda de Tatiana y esposo por filtraciones de agua procedentes de la vivienda de los acusados, que la acusada Encarna produjo con el propósito de menoscabar la propiedad de sus vecinos por no haber procedido a realizar las reparaciones necesarias para evitar que prosiguieran las citadas filtraciones, hechos por los que la acusada fue condenada en virtud de sentencia de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado número 232/2004, como autora criminalmente responsable de un delito de danos a la pena de catorce meses de multa con una cuota diaria de tres euros, habiendo sido dicha resolución confirmada por la dictada en grado de apelación por la Sección 2a de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha de 3 de julio de 2006.

Entre los meses de septiembre del ano 2003 y comienzos del ano 2004, se produjeron nuevas filtraciones de agua desde los banos de la vivienda de los acusados, por los que la acusada Encarna fue condenada en virtud de Sentencia de fecha 4 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Telde en los autos de Juicio Verbal número 457/2004, a realizar en su vivienda las obras necesarias para poner fin a las filtraciones que se están produciendo sobre la vivienda de Luis y esposa, así como a reparar, una vez realizado lo anterior, las humedades que afectan a techos y paredes de la vivienda de éstos.

En los meses de marzo y mayo de 2004 se originaron desperfectos en el dormitorio de la vivienda de Tatiana y esposo, por importes respectivos de 975 euros y 1.800 euros, por filtraciones de agua procedentes de la vivienda de los acusados, que la acusada Encarna produjo con el propósito de menoscabar la propiedad de sus vecinos por no haber procedido a realizar las reparaciones necesarias para evitar que prosiguieran las citadas filtraciones, hechos por los que la acusada fue condenada en virtud de sentencia de fecha 4.2.2008, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado número 168/2006, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de danos a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, habiendo sido dicha resolución confirmada por la dictada en apelación por la Sección 6a de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha 4.1.2010.

Segundo.- El día 22 de septiembre de 2005, en horas de la manana, se produjo una nueva filtración de agua en el dormitorio del domicilio de Luis y Tatiana , situado en la DIRECCION000 número NUM005 , Villa de Ingenio, Las Palmas, que produjo desperfectos en las paredes y en el techo, en los enfoscados, soleras y pavimentos en los que se originaron eflorescencias y desconches en soportes y pinturas, desprendimiento de pintura y enfoscado del techo y en las paredes a la altura de los zócalos, fisuras y desprendimientos de parte del hormigón que recubre las viguetas del forjado y del enfoscado que afectan a la capacidad resistente de dichas viguetas, con merma en la solidez y estabilidad estructural del forjado de la habitación, así como desperfectos en el mobiliario que había en la habitación, desperfectos todos ellos ascendentes al importe de 1.392, 96 euros.

Esta filtración, que se prolongó en el tiempo a lo largo de una semana, procedía del domicilio de los acusados, Encarna y Carlos Jesús , situado en la DIRECCION000 número NUM004 , Villa de Ingenio, Las Palmas, quienes guiados por el propósito de menoscabar la propiedad de sus vecinos, no han procedido a realizar las reparaciones necesarias para evitar que las filtraciones prosigan, no obstante la condena que le fue impuesta a la acusada en virtud de sentencia de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado número 232/2004, habiendo los acusados hecho uso de los elementos conductores de agua ubicados en su bano sabedores de que con ello podrían menoscabar la propiedad de sus vecinos y a pesar de ello.

Los acusados tuvieron conocimiento de la filtración el mismo día en que ocurrió, habiendo declarado en dependencias de la Policía Local en horas de la tarde de ese mismo día 22 de septiembre de 2005. Con fecha 3 de octubre de 2005 fue entregado al acusado requerimiento notarial por el Notario Don Fernando Moreno Munoz, advirtiéndoles de la existencia de la filtración y requiriéndoles para que hicieran las reparaciones necesarias, no habiendo los acusados pese a ello procedido a la ejecución de las reparaciones necesarias en los elementos conductores de agua de su vivienda para evitar la producción de filtraciones de agua sobre la vivienda inferior.

A consecuencia de los desperfectos ocasionados en el dormitorio de la vivienda de Luis y Tatiana , el mismo no reúne condiciones de salubridad e higiene para dormir en el mismo. Luis nació el día NUM007 .1926 y su esposa Tatiana el día NUM008 .1937.

Los acusados no han estado privados de libertad por la presente causa, no habiendo satisfecho cantidad alguna para hacer frente a las responsabilidades civiles en que hayan podido incurrir."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Carlos Jesús contra la sentencia condenatoria se basa en el motivo de infracción de normas del ordenamiento jurídico, por entender que no es de aplicación el artículo 263 del Código Penal por el que es condenado el recurrente como autor de un delito de danos en virtud del Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal.

Alega, en síntesis, el apelante que cuando sucedieron los hechos que se le imputan los perjudicados tenían varias vías procesales abiertas y directas para evitar la producción de los danos que aquí se enjuicia, tal y como reconoce la propia sentencia de instancia, existiendo resoluciones judiciales favorables a aquellos que siendo firmes nunca fueron ejecutadas, con lo que la desidia y aquietamiento de los denunciantes constituye una actuación negligente, ya que pudieron tomar precauciones y agotar todos los medios a su alcance para evitar que produjera nuevos danos por filtraciones de agua y no lo hicieron, con lo que estima ajustado a derecho l absolución del imputado y la remisión a los perjudicados a la jurisdicción civil.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate, en que no se discuten siquiera los hechos declarados probados por la sentencia recurrida es nuestro parecer que la calificación jurídica de los mismos efectuada por el juzgador de instancia como delito de danos del artículo 263 del Código Penal es plenamente acertada, por concurrir los elementos objetivo y subjetivo que el referido tipo penal exige para su correcta aplicación, sin que sea de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal invocado por el recurrente, con lo que el recurso debe ser desestimado.

En efecto, partiendo del relato fáctico no impugnado de la sentencia recurrida, se asume por la Sala la relevancia penal de aquellos conforme a la tipificación jurídica ejemplarmente motivada por el juez "a quo" en el fundamento jurídico segundo, conforme a la doctrina jurisprudencial que se cita en la resolución recurrida, que se asume y a la que nos remitimos.

A este respecto ha de senalarse que el delito de danos tipificado en el artículo 263 del Código Penal -residual respecto de otros tipos de danos- exige la causación de unos danos en cuantía superior a 400 euros, siempre que hayan sido causados en propiedad ajena, siendo la noción de dano la de menoscabo o detrimento patrimonial; exigiendo la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos fundamentales, cuales son que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito y que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer causar un dano sin otro propósito que pudiera exculpar su acción de danar, inutilizar, destruir o deteriorar una cosa ajena con ánimo de danar.

En los términos expresados por la STS de 11 de marzo de 1997 , puede decirse que en el delito o la falta de danos el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa. Respecto del tipo subjetivo, puede concluirse con la sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 1995 , que no es preciso para que exista el delito de danos el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de danar, bastando con la existencia de un dolo genérico.

Esta tesis jurisprudencial para la que bastaría con la existencia de ese dolo genérico, ahora exigido por la interpretación conjunta de los artículos 263 , 267 y 12 del Código Penal , no obstante, requiere que al menos el resultado danosos esté abarcado por el dolo o, como se dice en la STS de 3 de junio de 1995 , sí es exigible un dolo de consecuencias necesarias derivado de la finalidad directamente perseguida. Por tanto, el "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de danar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico.

En el supuesto de autos concurren todos los elementos configuradores del tipo penal aplicado, compartiendo la sala la extensa y ejemplar argumentación del juez "a quo" cuando estudiando los diversos requisitos exigidos senala que aprecia la presencia de los mismos al decir :

" a) Un elemento material u objetivo, consistente en al acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciéndole así un dano, entendiendo por tal su destrucción -rompimiento o aniquilación-, deterioro --degradación, desmerecimiento o destrucción parcial que queda en inferior condición ya sea estética o funcionalmente-- o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial. En el caso de autos, las filtraciones de agua procedentes de la vivienda de los acusados ocasionaron danos en la vivienda y en el mobiliario de los perjudicados por valor de 1.326, 63 euros, por tanto en cuantía muy superior a los 400 euros, sin computar a efectos de tipificación penal el importe correspondiente a I.G.I.C., debiendo tenerse presente que por cuantía del dano sólo puede entenderse el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción, cuando ello es posible, a su estado originario, lo que conceptualmente incluye el precio de la mano de obra precisa para tal labor, pues siendo los danos en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompanado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior de la comisión del hecho punible, reintegrando así el elemento patrimonial afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito.

En este sentido, la SAP de Sevilla, sección 1a, de fecha 23.3.2010 , nos recuerda "Como ya manifestó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4a, de 20-11-1991 : "A este Tribunal se le escapa la sutil distinción semántica entre el importe de los danos y el importe de su reparación, y no entiende cómo puede determinarse el primero si no es por referencia al segundo (salvo en los casos de destrucción total del objeto material, en los que habrá de estarse, obviamente, al valor de la cosa antes de su destrucción). Tampoco es fácil comprender el sentido crítico de la referencia a la intervención de unos profesionales cualificados, como si fuere posible la reparación por aficionados. En la práctica cotidiana de la Administración de Justicia, la tasación de danos se hace determinando el importe de su reparación -pues no hay otra forma posible, sea cual sea el objeto material, y con la única salvedad antes apuntada-, y en ese importe de reparación se incluye la remuneración de los profesionales que hayan de efectuarla, tanto más elevada cuanto mayor complejidad técnica revistan las operaciones necesarias para reponer la cosa danada al estado que tenía con anterioridad al hecho punible. Nada hay de particular a este respecto en el caso de autos, por muy peculiar que sea el bien inmueble danado. Si los desperfectos se hubiesen causado en el muro de carga de un edificio, a nadie se le ocurriría pensar que la cuantía del dano fuera simplemente el precio de los ladrillos rotos y que la necesaria intervención de arquitecto, aparejador y albaniles, quedase relegada a la esfera de la responsabilidad civil.

El criterio que aquí se sostiene sobre la valoración del dano no se fundamenta exclusivamente en argumentos de orden práctico, sino también en una consideración dogmática. Siendo los danos en cosa ajena un delito contra la propiedad, caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompanado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económico del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima, causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización; concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior a la comisión del hecho punible, reintegrándose así el patrimonio afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito"...".

b) Un objeto material de la acción típica que lo constituye la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil. En el presente caso, la vivienda propiedad, en el momento en que sucedieron los hechos, de dona Tatiana y don Luis .

c) Un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de danar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las Ss. T.S. 3 y 19 de junio de 1995 ), este "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de danar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico. Como queda dicho, el elemento subjetivo del injusto en el delito de danos, constituido por el "animus damnandi" se satisface no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo patrimonial en los bienes de otro, sino también con el dolo eventual, que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado danoso de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado danoso producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada danos materiales en los bienes patrimoniales de un tercero.

Pues bien, se debe recordar que la posición de garante se instituye como aquella relación entre un sujeto y un bien jurídico, haciendo que el primero sea responsable de que el segundo no sufra un resultado danoso que pueda afectar a bienes jurídicos ajenos.

El Código Penal, en base a dicha posición equipara a la persona que directamente realiza el resultado danoso con aquel que no evita que el mismo ocurra. Para determinar la existencia de una posición de garante debemos partir de su atribución de forma legal, contractual o de una actuación previa peligrosa.

En el caso de autos nos encontramos, prima facie, con el dato cierto e incontrovertido de que ambos acusados son ocupantes y copropietarios de la vivienda situada en la DIRECCION000 número NUM004 de la Villa de Ingenio de la que proceden las filtraciones. A este respecto, no es ocioso recordar que es doctrina comúnmente admitida que el artículo 1910 del Código Civil responsabiliza al dueno u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda, por los danos causados "por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de "numerus clausus" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 y 20 de abril de 1993 ), han de incluirse tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una u otra forma, procedan de la expresada vivienda o local y causen dano a tercero en su persona o en sus cosas, no obstante la dificultad o incluso imposibilidad de prever en muchas ocasiones el dano, atendido que el repetido artículo 1910 del Código Civil , instaura un claro supuesto de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, lo cual excluye el caso fortuito (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1993 , entre las más recientes). En este sentido, como tiene reconocido con reiteración la llamada jurisprudencia menor, no es necesario acudir a la regla general del art. 1.902 del Cc , cuando nos hallamos ante danos causados por filtraciones de aguas procedentes del piso superior, por existir otras normas más específicas (arts. 1.907, 1.909 y 1.910), que, al mismo tiempo, en cuanto instauran una responsabilidad de carácter predominantemente objetivo, ofrecen una mejor protección al danado. Desde esta perspectiva, el propietario de un inmueble responderá en todo caso de la falta de cuidado del elemento que ocasiona los danos ("falta de reparaciones necesarias" (art. 1.907)), y, en general de las filtraciones que se produzcan desde su inmueble, salvo en los supuestos de defectos constructivos que se presenten dentro del plazo legal de garantía, quedando a cargo del que habita la vivienda los riesgos del mal uso de los elementos conductores de aguas (por ejemplo, si alguien deja un grifo abierto).

Desde esta perspectiva, se constata que los acusados, en cuanto copropietarios de la vivienda y habitantes de la misma, tienen una específica obligación legal de realizar las reparaciones necesarias en los elementos conductores de aguas de la vivienda de su propiedad y por ellos ocupada, así como el de hacer un buen uso de los mismos, obligación que además en el caso de nos ocupa ha sido sancionada positiva y reiteradamente en virtud de tres sentencias condenatorias, una en el orden civil y otras dos en el orden jurisdiccional penal, amén de que su conducta precedente ha provocado una situación de peligro para el bien jurídico protegido: la propiedad de los denunciantes; pues, en efecto, los acusados a pesar de conocer el mal estado de los elementos conductores de agua ubicados en la habitación que hacía las veces de bano y aseo y que se corresponde con el dormitorio afectado en su plano superior, no han procedido a realizar en su vivienda las reparaciones necesarias para evitar que las filtraciones prosiguiesen, a pesar, se insiste, de que dichas filtraciones por desbordamiento abundante de agua se venían produciendo cuando menos desde el mes de julio de 2002, habiendo acontecido las dos últimas inmediatamente anteriores a la que nos ocupa en los meses de marzo y mayo de 2004, no habiendo siquiera los acusados contratado un seguro que al menos permitiese una pronta reparación de los danos causados en la vivienda inferior. En consecuencia, con su precedente voluntaria conducta omisiva, no procediendo los acusados a efectuar las reparaciones necesarias y precisas a pesar de ser conocedores del estado de los elementos conductores de agua de su vivienda, no permitiendo su ejecución a su costa, ni tan siquiera concertando un seguro que cubriese dicha contingencia, los acusados crearon y mantuvieron una situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido, la vivienda propiedad de los denunciantes, lo que les obligaba a controlar dicha fuente de riesgo para preservar el bien jurídico convirtiéndose en garantes de su indemnidad, evitando en suma que el peligro (nuevo riesgo de filtración abundante de agua), que incuestionable fue ocasionado de modo voluntario, se convirtiese en lesión como lamentablemente ocurrió en el supuesto enjuiciado.

Determinada y no discutida siquiera la posición de garantes de los acusados, se aprecia igualmente, a) En primer lugar, la existencia de un peligro para el bien jurídico, en este caso la vivienda de los denunciantes, existiendo un riesgo de filtración abundante de agua que era previsible y evitable; b) En segundo lugar, la no realización de la acción de impedir el resultado, pues los acusados no procedieron a ejecutar las reparaciones necesarias en los elementos conductores de agua de la vivienda de su propiedad; c) En tercer lugar, que los acusados tenían la capacidad y la posibilidad de realizar la acción, esto es, la capacidad y posibilidad de reparar los elementos conductores de agua de la estancia causante de las filtraciones, amén de la capacidad y posibilidad de cerrar el paso de agua por dichas instalaciones en tanto no acometiesen la ejecución de dichas reparaciones; d) Concurre la producción del dano; y, e) Relación entre la producción del resultado y la omisión de la acción debida, para lo que es necesario que exista al menos una causalidad hipotética entre el resultado y la omisión, esto es el juicio de probabilidad consistente en determinar si el resultado danoso se hubiera producido de haber actuado el omitente: en el caso que nos ocupa, si los acusados hubiesen reparado los elementos conductores de agua de la estancia causante de las filtraciones desde la primera acontecida cuando menos tres anos antes que la que nos ocupa, en su caso cerrando el paso de agua por dichas instalaciones en tanto no acometiesen la ejecución de dichas reparaciones, no haciendo uso de las mismas, el resultado danoso, la nueva filtración de fecha 22 de septiembre de 2005, no se habría producido.

En definitiva, la posición de garante de ambos acusados les llevaba a garantizar que el resultado no llegase a producirse, manteniendo y consolidando la indemnidad del bien jurídico protegido, en el caso de autos el patrimonio ajeno. Al no haber evitado el resultado lesivo teniendo capacidad para hacerlo y ostentando la posición de garante, habrá de atribuírseles, cuando menos, participación omisiva causal respecto del delito de danos perpetrado, convirtiéndoles en autores al concurrir igualmente la parte subjetiva del tipo ya que conocían tanto las circunstancias que condicionaban el surgimiento del deber de actuar propio de la posición de garante que ocupaban, como de su capacidad de realizar la acción requerida para impedir el resultado lesivo del bien jurídico. Los acusados, pues, estaban situados en la citada posición de garante y voluntariamente han omitido una serie de actos que habrían evitado que sus vecinos del piso inferior continuaran sufriendo desperfectos en su vivienda. Más a más, téngase presente que amén de que los acusados conocían el deficiente estado de los elementos conductores de agua de la estancia en cuestión, así como las consecuencias que comportaba su uso, pues ya habían ocasionado filtraciones similares al menos en tres ocasiones anteriores, como se expuso en el F.J. precedente, los danos son generalizados y las filtraciones por caída abundante de agua se han venido produciendo a partir de momentos definidos en el tiempo (julio de 2002, marzo de 2004, mayo de 2004, septiembre de 2005), lo que situado en el contexto de una mala relación de vecindad y unido al dato objetivo de que el día en que se produjo la filtración era un día soleado y en el que no había llovido, y, al no menos relevante de que para evitar la filtración bastaba con cerrar el paso de agua por dichas instalaciones en tanto no acometiesen la ejecución de dichas reparaciones, permite concluir razonablemente que los acusados hicieron uso el día de autos de las instalaciones de fontanería de la habitación situada encima de la afectada, representándose con ello la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de que con ello se provocase una inundación en la vivienda inferior, y además se conformaron, asumieron y aceptaron esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción (usar el cuarto húmedo situado encima del dormitorio afectado), de la que nunca desistieron, siendo muestra de ello el que las filtraciones de agua continuasen produciéndose ese mismo día a pesar de haber ido ambos acusados a dependencias policiales para declarar, y el que el agua continuase manando a lo largo de días posteriores, no habiendo atendido los acusados a los requerimientos efectuados por los perjudicados en orden a la reparación de sus instalaciones. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado danoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal. Los acusados, propietarios y moradores de la vivienda de la que procedían las filtraciones, sabiendo y conociendo la elevadísima probabilidad de que se originase una filtración abundante de agua en la vivienda inferior, intencionadamente hicieron uso de los elementos conductores de agua de la vivienda de su propiedad ubicados en la habitación situada encima de la afectada, causando ese resultado conocido como probable por los acusados".

TERCERO: Como sea que la recurrente no discrepa del "factum" de la sentencia apelada, ni discute tampoco la concurrencia de los elementos del tipo penal imputado de danos, sino que dedica sus mas animosos esfuerzos a oponerse a la trascendencia punitiva de los hechos solo en base al principio de intervención mínima del derecho penal, a ello vamos a limitar nuestro examen en congruencia con los términos del debate.

Respecto del llamado Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal el AAP de la Rioja de fecha 27/12/2012 senala que "El llamado principio de intervención mínima es, sin duda, un criterio de política criminal limitativo del ejercicio del poder punitivo por el Estado. Esta dirigido ante todo al legislador. Esto no obstante, puede funcionar también como pauta hermenéutica al valorar la relevancia jurídico penal de un comportamiento humano.

Se afirma que, para que la reacción punitiva sea legítima, ha de ser funcional, esto es, útil para castigar y prevenir conductas que lesionan o ponen en intolerable peligro bienes jurídicos o principios organizativos esenciales para las personas y para la sociedad que éstas forman. A esta idea responde la exclusión de la represión penal de las llamadas bagatelas (Bagatellsachen) y consecuentemente de la intervención de los órganos jurisdiccionales penales, de acuerdo con el aforismo «de minimis non curat prator» (D. 1.4.1; pero la misma idea rectora se encuentra en D. 16.3.1.5 y 17.1.29.4).

La irrelevancia jurídico penal por exigüidad de la lesión p del peligro producidos se traduce, en el Derecho continental, en instituciones como la renuncia a la pena (Absehen von Strafe) prevista por el parágrafo 60 del Código Procesal Penal alemán; pero ha adquirido si cabe la mayor relevancia en el ámbito del Common Law, citado alternativamente como «de minimis non curat lex (o rex)», hasta convertirse en un verdadero principio general de Derecho como se admite, entre otros muchos, en el caso Hudson v. McMillian, en 1992. Quizá por su influencia se está convirtiendo igualmente en un principio de política legislativa en la Unión Europea.

Cuando el acto realizado ni lesiona ni pone en peligro el bien jurídico protegido hasta el punto de no constituir una verdadera amenaza para él, las exigencias del principio de intervención mínima obligan a concluir que aun cuando ese acto sea formalmente típico, no lo es materialmente; y su castigo con una pena constituiría una arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la vigente Constitución Espanola."

Y, en particular con referencia a la aplicación del mencionado principio la reciente SAP de Zaragoza de fecha 31/1/2012 destaca que "El principio de intervención mínima que se invoca como infringido, supone que no debe actuar la sanción penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 13-10-1998 ; ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última ratio al mínimo indispensable, en la praxis judicial aún pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es el Juez sino al legislador a quien incumbe decir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites. Por tanto, si el juzgador entiende que concurren los requisitos del artículo 379-2, como sucede en el caso, resulta superflua la invocación del indicado principio."

Y, respecto a la influencia de los principios de legalidad y de intervención mínima la importante STS de fecha 21/6/2006 ensena que "Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

No otra cosa acaece en el supuesto sometido a revisión por la Sala, en la que si el Juzgador entiende concurrentes los requisitos de los arts. 248 , 249 y 250.2 CP . resulta superflua la invoación del principio invoado."

CUARTO: El apelante alega como de pasada que es de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal al supuesto que nos ocupa porque los perjudicados tenían a su disposición diversos mecanismos jurídicos para evitar la producción de los desperfectos finalmente producidos y por los que se le condena penalmente.

La Sala no puede compartir la tesis del recurrente y basta para ello decir que no se advierte de lo actuado esa especie de indiferencia o "pasotismo" predicado de los perjudicados para con respecto de los desperfectos que son objeto de enjuiciamiento por este Tribunal y no acertamos a adivinar cuales son esos instrumentos independientes al derecho penal que podrían haber evitado la producción del nuevo dano que se imputa al acusado y que el apelante omite interesadamente siquiera identificar, en el bien entendido que hasta donde alcanza nuestra comprensión esos otros cauces ajenos al "ius puniendi"que el ordenamiento supuestamente pone de ordinario a disposición de los perjudicados para evitar eventualmente los desperfectos que se le imputan malamente pueden impedir la causación de unos eventuales danos futuros de la naturaleza que se imputan al acusado y por los que se le condena, pues no en vano el resultado lesivo de las humedades y sus consecuencias sufridas en el piso de los denunciantes se origina por las filtraciones provenientes del piso superior ocupado por el acusado, al que precisamente lo que se le imputa y por lo que se le condena es por la conducta omisiva intencionada y a sabiendas de sus posibles consecuencias danosas, de no haber efectuado las reparaciones necesarias encaminada a detener aquellas cuando fue requerido al efecto por los perjudicados, no ejecutando en definitiva las reparaciones necesarias sobre los elementos conductores de agua de su vivienda que hubiesen impedido las afectaciones lesivas finalmente irrogadas en la vivienda inferior.

No apreciamos pues esa concurrencia insinuada, sin mucha fe todo hay que decirlo, de una actuación supuestamente negligente de los perjudicados en la causación del dano que pueda interferir en la relación de causalidad entre la acción antijurídica atribuida al acusado a titulo de comisión por omisión dada su posición de garante y el dano ocasionado por aquella, de suerte que no hay interferencia alguna en la nitidez del nexo causal y el resultado lesivo es imputable objetivamente única y exclusivamente al reo.

Luego, aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada no podemos compartir la tesis del apelante acerca de que estamos ante una simple cuestión de naturaleza civil, porque el comportamiento antijurídico del sujeto activo causante del resultado lesivo es merecedor de reproche criminal al concurrir los requisitos que el tipo penal del delito de danos del artículo 363 del Código Penal exige, con lo que la invocación del principio de intervención mínima no es viable por exigencias del principio de legalidad.

A lo que hay que anadir que, de todos modos, es nuestro parecer que la actuación ilegitima imputada al apelante es mercedora de reproche social y justifica la intervención del "ius puniendi".

No estamos ante una conducta de las llamadas "bagatela", sino de un ataque a un bien jurídico protegido de una intensidad tal que impone la sanción punitiva para restaurar el orden jurídico alterado, lo que supone la confirmación de la condena penal y la desestimación del recurso.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 y confirmamos íntegramente la misma.

Con expresa condena al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dolo
Intervención mínima
Tipo penal
Hecho delictivo
Sentencia de condena
Comisión del delito
Responsabilidad
Lesividad
Dolo de segundo grado
Omisión
Bienes inmuebles
Dolo directo
Dolo eventual
Bienes patrimoniales
Caso fortuito
Principio de legalidad
Causalidad hipotética
Amenazas
Antijuridicidad
Ius puniendi
Relación de causalidad
Causalidad
Comisión por omisión