Sentencia Penal Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 231/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00155/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0502130

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000392 /2011

RECURRENTE: Luis Alberto , Alonso

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, MARIA DOLORES BRAVO CORES

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 155/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y MARIA DOLORES BRAVO CORES , en representación de Luis Alberto y Alonso respectivamente , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000392 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado el MINISTERIO FISCAL, la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 18-1-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Alonso como autor de: 1.-un delito de robo con violencia con empleo de arma e instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 , y 242.1 y 2 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, 2.-una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y la ? de las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor de: 1.-un delito de robo con violencia con empleo de arma o instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 , y 242.1 y 2 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, comiso del vehículo FORD FOCUS matrícula ....-WWW - de su propiedad que utilizó para perpetrar el hecho y de la defensa eléctrica que le fue intervenida.-2.- una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ..-3.-un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo y la ? de las costas procesales.-En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Nazario en la suma de 90 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 23-4-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Luis Alberto se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la nulidad de la prueba de ADN, vulneración del derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías, pues la muestra indubitada de ADN fue obtenida por la policía con intervención corporal durante la detención del acusado el 28-1-2011 y sin asistencia letrada, sin que esa vulneración de derechos fundamentales quede subsanada, al no existir en autos orden motivada del Juez instructor autorizando la obtención en todo caso y con intervención corporal de las muestras biológicas de Luis Alberto , y siendo la prueba irregular, ello determina su ineficacia y que la declaración del coimputado Alonso no constituya prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Indicándose en la sentencia de instancia que la muestra indubitada no ha sido recogida en este procedimiento al acusado, de lo que podría ser prueba que el informe pericial esté fechado el 26-7-2011 y en él se indique "Dichas muestras fueron remitidas a este laboratorio por la Brigada Local de Policía científica de Vigo (Rº Sda. Nª NUM000 de fecha 4-2-11) en relación con un delito de robo con violencia, por el que la Comisaría Local de Vigo tramitó diligencias Nº-4782 de fecha 28-1-11. Recibidas en este laboratorio con número de recepción 11-0403, dando lugar al escrito de nuestra referencia 11-R-1007 de fecha 20/07/2011)", indicándose como fecha de inicio de estudios la de 23-3-2011 y fecha de finalización la de 26-7-2011, siendo por auto de 1-8- 2011 cuando se acuerda su busca y detención a la vista de las mismas pruebas (informe pericial, toda vez que inicialmente negó su imputación, poniéndosele a disposición judicial el día 2-8-2011, fecha en la que presta declaración como imputado, no puede olvidarse que el hoy recurrente había prestado declaración el 29-1-2011 ante el Juzgado de Instrucción nº-2 de Vigo, que decretó su libertad provisional por auto del propio día, y que Instrucción nº-2 había incoado las D.P. nº-625/2011 en virtud de atestado nº- NUM001 de 28-1-2011 UDEV-2, instruido con motivo de la detención y puesta a disposición del Juzgado de Instrucción nº-2 de Vigo de D. Luis Alberto (F. 214 y ss, atestado en el que el detenido, ante la imposibilidad de facilitarle la asistencia por un letrado del turno de oficio, como él había solicitado, es puesto a disposición judicial sin prestar declaración en Comisaría. El Juzgado de Instrucción nº-2 por auto de 29-1-2011 acuerda la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº-4 (F. 311), que por auto de 21-2-2011 acuerda la acumulación a las D.P. nº-71/2011.

En el Juzgado de Instrucción nº4 de Vigo se seguían las D.P. nº-71/2011 en virtud de atestado nº- NUM002 de 20-12-010 (las del guante), a las que se habían acumulado las DP 52/2011 de Instrucción nº-7 de Vigo, incoadas en virtud de atestado NUM003 de 3-1-2011, inhibiéndose el Juzgado de Instrucción nº-7 a favor del nº-4, que acuerda la acumulación por auto de 5-1-2011, y asimismo se habían acumulado las DP 7868/2010 de 21-12-010, seguidas ante Instrucción nº-5 de Vigo, habiéndose dictado auto de inhibición por el nº-5 de Vigo, el 21-10-010, y auto de acumulación por el nº-4 el 1-2-2011 (F. 189 a 192).

Por consiguiente, el atestado nº- NUM001 que dio lugar a las DP 625/2011, acumuladas a las nº-71/2011, sí corresponde a este mismo procedimiento judicial y en aquellas D.P. 625/2011 había prestado declaración judicial Luis Alberto el 29-1- 2011, y había sido detenido el 28-1-2011, por tanto con anterioridad al inicio de los estudios del informe pericial (23-3-2011), y manifestando con claridad los peritos que elaboraron el informe de cotejo de ADN (nº- NUM004 y NUM005 ) en el plenario que las muestras indubitadas de Luis Alberto vienen del atestado nº- NUM001 de 28-1-2011 de Comisaría de Vigo, lo que ya aparecía reseñado en el informe (F. 420), y resultaba también del informe de 10-6-2011 donde se dice: "Dando cumplimiento a lo dispuesto en oficio dictado por V.I. se ha solicitado en fecha 9-6-11 el cotejo por el Laboratorio Biología -ADN de tres sospechosos en relación con la "COMUNICACIÓN DE RESULTADOS DE ADN" DE FECHA 23 de mayo de 2011 (Asuntos NUM010 , NUM009 y NUM008 ) que se adjunta al presente.-Los tres sospechosos son: - Luis Alberto , con D.N.I. nº- NUM006 , nacido en Vigo (Pontevedra), el día NUM007 -1970, hijo de José María y María Nieves, con muestra de ADN indubitada de fecha 28/01/2011-VIGO. Ordinal NUM011 ", resultando del propio atestado que cuando se obtuvo la muestra indubitada de ADN que se utilizó para el cotejo, el Sr. Luis Alberto no contaba con asistencia letrada (Diligencia al F. 216), no habiéndose dictado tampoco resolución judicial que autorizase la recogida de la muestra biológica indubitada con intervención corporal del imputado, pues no puede considerarse como tal el auto de fecha 11-1-2011, (F. 144 a 146) pues en él lo que se acordaba es que, de obtenerse perfil genético del guante arrebatado por la víctima al agresor, se cotejase con la base de datos de ADN policial, y, en su caso, con los perfiles genéticos indubitados de los imputados, pero no se autoriza a obtener la muestra biológica indubitada del imputado, y dado que la sentencia del Tribunal Supremo nº-685/2010 de 7-7-2010 establece: "Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aún detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados". De ahí que en este caso en que la obtención de la muestra indubitada requirió de un acto de intervención corporal, que se llevó a cabo cuando Luis Alberto se encontraba detenido, sin que tuviese asistencia letrada, y en que no existe tampoco una resolución judicial habilitante, no puede mantenerse que la muestra se hubiese tomado de manera regular, lo que determina la nulidad de la prueba de ADN.

Ahora bien, y aún cuando no se puede tener en consideración el resultado de la prueba de ADN del guante, y partiendo de que como señala la STS nº-679/2010 de 7-7-2010 "En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) "La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración - STS 193/2008 --.

SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre (LA LEY 10666/2003), 182/2001, 70/2002 (LA LEY8074/2001), 25/2003 (LA LEY 1257/2003), 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero, 160/2006 de 22 de Mayo (LA LEY 66770/2006) y 102/2008.

El Leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante, la desconfianza no debe ser magnificada, porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado, como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado -cuando es única prueba-es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se debe entender por corroboración y cuál debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

STC 72/2001 (LA LEY 3498/2001): la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

STC 181/2002 (LA LEY 7929/2002): los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

a) STC 207/2002 (LA LEY 270/2003): los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

b) STC 233/2002 (LA LEY 10666/2003): los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos sólo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones, sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

c) SSTC 17/2004 (LA LEY 11575/2004) y 30/2005 (LA LEY 496/2005): la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

d) SSTC 55/2005 (LA LEY 11412/2005) y 165/2005 (LA LEY 13314/2005): no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta "...los delicados problemas - del testimonio del coimputado-ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales...". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba -párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 de Abril de 2000 -". Y en el presente supuesto la declaración del coimputado Alonso , que ya desde su inicial declaración en Comisaría afirma que la persona que lo acompañaba en el vehículo y que realizó materialmente el robo fue Luis Alberto , declaración que ratifica en Instrucción y en el plenario y en la que admite que él conducía el vehículo identificado por los testigos como el utilizado por las personas que llevaron a cabo el robo, no apreciándose en dicha declaración motivos espurios, aparece corroborada por el hecho de que el vehículo identificado por los testigos presenciales como el utilizado por las personas que llevaron a cabo el robo era de la titularidad de Luis Alberto , como él admite, y el guante que la víctima arrancó al agresor era también propiedad de Luis Alberto , como también él admite en el plenario (donde también reconoce que en el bar en el que trabaja había visto una defensa eléctrica), y ello cuando el agresor le arranca a la víctima el guante y una defensa eléctrica que llevaba en la mano. Estos elementos corroboradores se estiman suficientes para considerar que la declaración del coimputado tiene el valor de prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , pues no se exigen pruebas plenas sino elementos corroboradores de la declaración del coimputado, que sería el medio de prueba, y aunque, efectivamente, esté acreditado que Alonso conducía a veces el vehículo propiedad de Luis Alberto sin que éste lo acompañara, tal y como ocurrió el día de su detención, lo que no se ha acreditado, ni siquiera alegado, es que lo hiciera acompañado de terceras personas utilizándolo en la comisión de hechos delictivos; y en relación al guante, pues su alegación de que los llevaba en la guantera del vehículo, aparece huérfana de todo sustento probatorio, además de que difícilmente podría conocer este extremo un tercero que viajara de forma episódica o circunstancial en el vehículo de no habérselo él revelado, lo que no dice haber hecho.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba, pero alegándose con carácter subsidiario a la nulidad de la prueba de ADN, no procede entrar en su examen.

TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega la indebida aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso del art. 242.2 del CP ., pues el hecho de que el atracador portase una defensa eléctrica, que no puede calificarse como arma, que en realidad no llegó a utilizar y que no constituyó un efecto intimidatorio en la víctima, debe determinar la inaplicación del subtipo agravado. El acusado Luis Alberto en el momento de cometer el robo llevaba en la mano una defensa eléctrica, pero no pudiendo la misma calificarse como "arma" en este caso concreto, por lo que se dirá al tratar del motivo del recurso relativo a la aplicación indebida del art. 563 CP ., sólo podría apreciarse como "medio peligroso", pero ello exigiría la acreditación de que la forma de utilización hubiese creado un riesgo de lesión para la víctima, lo que no aparece acreditado en este caso en que el propio D. Nazario dice que cree que no lo utilizó (el objeto que llevaba en la mano) contra él.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.- Se alega también la falta de aplicación de la figura atenuada del art. 242.3 del C.P . .

La atenuación tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias de hecho. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición: 1ª la menor intensidad del ataque o coacción personal y 2ª la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado ( STS 207/2006, 7-2 ), las circunstancias del hecho serán las de tiempo, lugar, valor de lo sustraído, características de la víctima y actos y resultado producido ( STS 180/2001 , 13- 10). De ahí que en el presente caso en que el autor de la sustracción, como ya se reseña en los hechos probados de la sentencia apelada, sale del vehículo con el rostro cubierto por un pasamontañas o capucha y exhibiendo en la mano una defensa eléctrica con la que conmina a la víctima a entregarle el dinero, y al escapar ésta y caer al suelo en su huida, se abalanza sobre ella golpeándola en la cara, al tiempo que lo amenaza con matarlo y causándole lesiones, aunque éstas sean de escasa entidad, y se apodera de casi 18.000 ? que han sido recuperados , no se puede sostener la menor antijuricidad o menor contenido del injusto de la acción ejecutada, pues ni es de menor entidad el ataque o coacción personal, ni de escasa cuantía el perjuicio patrimonial irrogado.

QUINTO.- Como quinto motivo del recurso se alega la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . . La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sintetizado adecuadamente la incidencia o relevancia penal de la drogadicción. Así de las sentencias de 21 de marzo de 1997 , 25 de noviembre de 1998 , 2 , 19 y 23 de junio y 14 de julio de 1999 , 18 de enero y 30 de octubre de 2000 , entre otras, cabe inferir que esta relevancia presenta tres posibilidades:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el nº 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia del TS de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta de drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las sentencias del TS de 13 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y, concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 14 de julio de 1999 ).

Y la sentencia del TS de 26 de marzo de 1997 cita la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada ala seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c).- Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª del TS -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

En el presente caso consta en las actuaciones a los folios 613 informe del Centro Penitenciario relativo a Luis Alberto en el que se indica que cuando ingresa el 2-8-2011 está incluido en PMM y a la fecha del informe igualmente sigue incluido en PMM, y al folio 622 informe de Alborada en el que se indica que es paciente de dicho Centro desde octubre 1998 por su drogodependencia a la heroína, estando incluido en un programa de tratamiento con Derivados Opiáceos Ambulatorio, desestabilizándose en octubre de 2010 coincidiendo con el consumo diario y continuado de cocaína y con un estado de ánimo bajo, frenándose esta situación momentáneamente a finales de noviembre, reproduciéndose en diciembre y enero y estabilizándose en febrero.

Con estos datos el recurso debe desestimarse por cuanto aunque se considerase acreditado con base en ese último informe un consumo diario de cocaína durante el mes de diciembre en que se cometen los hechos, no basta el mero consumo para la apreciación de la atenuante sino que es preciso acreditar la disminución de los frenos inhibitorios del sujeto y en este caso tampoco puede inferirse dicha disminución o leve alteración por la antigüedad en el consumo, pues no aparece acreditada una adicción prolongada a la cocaína y no puede por tanto hablarse de "grave adicción", y en relación con la heroína, respecto de la cual sí hay constancia por el informe de Alborada de que la consumía al menos desde 1998, lo cierto es que se dice que estaba a tratamiento con Derivados Opiáceos, sin que se indique que se hubiese vuelto a consumir dicha sustancia durante los meses de diciembre y enero, hablándose únicamente de consumo de cocaína.

SEXTO.- Se alega también por el apelante la aplicación indebida del art. 563 CP , pues los hechos no serían constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, al no estar acreditada su potencialidad lesiva, pues el perito declaró desconocer la potencia de la defensa eléctrica y por tanto sus consecuencias lesivas, afirmando que no podría asegurar que fuese estándar, al no haber comprobado su potencia, el estado de la batería, ni haber probado la misma para determinar sus consecuencias en las personas.

Considerando que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son exclusivamente aquellas que cumplen los siguientes requisitos: las que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el Reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición de éste artículo todas aquellas armas que se introducen en el catalogo de los arts 4 y 5 por una Orden Ministerial; que posean una especial potencialidad lesiva y que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho Penal cuando no concurre realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador ( STS 24/2004, 24-2 ), siendo armas prohibidas aquellas que no precisen guía de pertenencia ni de circulación, a diferencia de las reglamentadas ( STS2473/2002, 21-12 ) y cuya tenencia no puede ser autorizada ( STC 878/2001. 18-5 y 1316/98-6-11 ) considerándose entre ellas la defensa eléctrica ( SSTS 1390/2004, 22-11 y 1511/2003, 17-11 ). Discutiéndose en este caso únicamente que la defensa eléctrica empleada para intimidar tuviese potencia lesiva, no constando por tanto acreditada, dice el recurrente, la situación objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico, de ahí que su tenencia no debe caer dentro de lo previsto en el art. 563 del CP . el motivo del recurso, a la vista del informe pericial obrante a los folios 112 y ss y declaración del perito Inspector nº- NUM012 , debe ser estimado, pues si bien éste afirma que comprobó que la defensa eléctrica funcionaba correctamente, también afirma que ignora la potencia de la misma, señalando "Este tipo de defensas eléctricas tienen un tipo de batería, son fabricadas en china y con baterías que no indican la potencia. Me imagino que son estándar en todas ellas para producir un efecto establecido, Se alimentan por batería y la mayor o menor potencia también depende de si la batería está cargada... estaban las baterías cargadas y funcionaban", Preguntado sobre el nivel de carga dice: "Esta defensa no trae un indicador del nivel de carga de la batería. Este modelo tendría una potencia estándar para este modelo, que él desconoce", precisando que "hay mucha variedad en cuanto a potencias y que al hablar de "estándar" se refiere a estándar del modelo", indicando también que él no tiene un medidor de potencias y que desconoce las consecuencias lesivas, pues no la probó, de ahí que en el presente caso no se haya acreditado la capacidad lesiva de la potencia eléctrica intervenida, dado que el perito no pudo concretar la intensidad de la carga eléctrica que dicho efecto es susceptible de provocar y tampoco, por consiguiente, sus consecuencias lesivas, de ahí que su tenencia no pueda caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 del CP .

SEPTIMO.- Por último se alega la falta de proporcionalidad en la determinación de la pena. Aunque la estimación parcial del recurso supone que la pena debe modificarse, no puede estimarse este motivo del recurso pues no es preciso el uso de la defensa eléctrica bastando su exhibición, la realidad de la intimidación no resulta desvirtuada por el hecho de que D. Nazario echase la mano al guante y arrancase éste y la defensa, pues él mismo explica que la razón de que lo hiciese fue para tratar de neutralizarle la mano en la que llevaba el objeto que él no sabía que era, si una navaja, una pistola... afirmando expresamente que tuvo miedo: "Tuvo miedo, al caer le echó la mano, yo no sabía lo que llevaba en la mano, si una pistola o qué y le echa mano para tratar de neutralizarle la mano para que no se acercase a él, y, al tirar de ella, salió el guante y lo que llevaba en la mano", el perjudicado sufrió lesiones a consecuencia de los golpes que le propinó Luis Alberto y el monto de la cantidad sustraída es importante, de ahí que la determinación de la pena se considere proporcionada a la gravedad de los hechos. Ahora bien, al estimarse parcialmente el recurso, debe absolvérsele del delito de tenencia de armas del art. 563 del C.P ., y en relación al delito de robo con violencia o intimidación, no podría apreciarse el supuesto agravado de uso de arma o instrumento peligroso, con lo que la pena iría de 2 a 5 años de prisión ( art. 242 CP ) y considerando la concurrencia de una circunstancia agravante (disfraz), conforme al art. 66.3 CP ello determina la imposición de la pena en la mitad superior, que iría de 3 años y medio a 5 años, de ahí que atendiendo a las circunstancias antes expuestas, referentes a que no sólo se intimida a la víctima amenazando con matarla y exhibiéndole la defensa eléctrica sino que se la persigue y golpea, así como a la importante cuantía de lo sustraído, se considere proporcionada la imposición de la pena de 4 años de prisión.

OCTAVO.- Por D. Alonso se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la infracción del art. 242.2 CP y jurisprudencia del TS que lo interpreta.

Nos remitimos en relación a este motivo del recurso a lo expuesto en el fundamento de derecho 3º y 6º de esta sentencia, que se da por reproducido.

NO VENO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 22.2 del C.P . y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, Considerando que la agravante de disfraz es de carácter objetivo, conforme al art. 65 CP servirá para la agravación de quienes conocen su empleo en la comisión de los hechos ( STS 590/2004, 6-5 ), y en el presente caso de la declaración de los testigos D. Nazario y D. Adrian se desprende que, aunque el hoy recurrente permaneció durante el robo en el interior del vehículo, conocía perfectamente que se iba a utilizar el pasamontañas o capucha por el coautor en la ejecución del delito, y ello porque el primer testigo dice: "oyó un frenazo se dio la vuelta como había un paseo de peatones y vio un coche que paraba a un metro escaso, y vio salir a una persona totalmente cubierta , no sabía si era un pasamontañas, iba cubierta y en la mano izquierda llevaba un objeto, le dijo: ¡Dame el dinero! Y echó a correr. Del vehículo salió cubierta y con eso en la mano.... Llevaba una capucha de una cazadora o algo así..."; y D. Adrian : "lo ve entrar en el coche. Entró en el coche con la capucha puesta". De donde se infiere que dado que Luis Alberto bajo del vehículo para cometer el robo llevando puesta ya la prenda que utilizó para cubrirse la cara, el copiloto del indicado vehículo no podía desconocer el empleo de pasamontañas o capucha en la comisión de los hechos.

DÉCIMO.- Se alega también la infracción de lo dispuesto en el art, 21.6 en relación con el art. 21.4 de atenuante de colaboración con la justicia. Establece la jurisprudencia ( SSTS 17-7-07 , 12-9-2008 y 29-6-2010 entre otras) que para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, sería necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sean de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos, y en el presente caso Alonso , aunque reconoce que conducía ese día el vehículo identificado por los testigos como del que descendió la persona que cometió el robo e identifique a esta persona como Luis Alberto , no puede olvidarse que siempre manifestó que él no sabía nada, negando su participación en el robo y que no vio bajar del vehículo a Luis Alberto cubierto, ni vio que llevase nada en la mano.

UNDECIMO .- Por último se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 21.2 del CP , atenuante de drogadicción.

Este motivo del recurso debe estimarse por cuanto del informe forense de 4-2-2011 (F. 206 y 207) se desprende un resultado positivo en orina a cocaína y el resultado positivo en pelo (5 cms) tanto a cocaína como a opiáceos, poniéndose de relieve el consumo repetido de estas dos sustancias durante los 5 meses anteriores a la toma de la muestra, y del informe de A Lama obrante al F. 616, que a su ingreso en prisión, el 5-1-2011, y tras la entrevista personal en la que asume una toxicomanía, inicia programa de deshabituación el 12-1-2011 del que es expulsado el 20-6-2011, de donde se desprende la adicción del acusado a heroína y cocaína , adicción que por la propia naturaleza de las sustancias consumidas (de las llamadas "drogas duras", que causan grave daño a la salud) y la antigüedad en el consumo, permite inferir la alteración en algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido pertenece, por lo demás, al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional, caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar, total, o parcialmente, el propio consumo. La adicción grave y la relación causal de esta con el delito cometido conlleva la apreciación de la atenuante. La estimación parcial de este recurso supone respecto de la determinación de la pena que la del delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 del CP , que va de 2 a 5 años, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, de conformidad con la regla del art. 66.7 del CP , se compensan, y considerando las circunstancias en que se desarrollan los hechos, ya expuestas al tratar de Luis Alberto , se considera proporcionada la pena de 3 años de prisión.

DUODECIMO .- Al estimarse en parte ambos recursos de apelación no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Luis Alberto y estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Alonso contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Penal nº-2 de Vigo en los autos de PA Nº-392/11 (Rollo de Apelación nº-231/12) que se revoca en los siguientes extremos: absolver libremente a D. Luis Alberto del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido condenado, no apreciar el subtipo agravado de uso de arma o instrumento peligroso, apreciar en D. Alonso la circunstancia atenuante de drogadicción respecto del delito de robo con violencia o intimidación y reducir la pena de D. Luis Alberto respecto del delito de robo a la de 4 años de prisión y la pena de D. Alonso respecto del mismo delito a la de 3 años de prisión, confirmando el resto de sus pronunciamiento resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.