Sentencia Penal Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 68/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 68/2012.

SENTENCIA Nº : 155 / 2013.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a diez de abril de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 68/2012, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santoña con el Nº 91/2012, por delitos de estafa o apropiación indebida, contra Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 de 1975 en Bilbao, hijo de Bruno y de Lidia , cuya solvencia o insolvencia no

consta, con D.N.I. Nº NUM001 , contra Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, nacido el día NUM002 de 1953 en San Roque del Río Miera y vecino de Castillo de Siete Villas, con DNI nº NUM003 y contra Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, nacido el día NUM004 de 1966 en Vizcaya, hijo de Nazario y de María Consuelo con DNI nº NUM005 y todos ellos en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Alejandro Rodríguez García; la Acusación Particular constituida en nombre de Teodulfo , representada por el Procurador Sra. García Guillén y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Castro Rodríguez, y los acusados, representados y dirigidos por los Procuradores Sras. Gutiérrez Palacios, García Unzueta y Viñuela Campo y los Letrados Srs. Olagüenaga Martínez, Sánchez Callejo y García Ramírez respectivamente.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Firma la presente sentencia el Magistrado Sr. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS, al estar presente en el juicio, deliberación y fallo, que se produjo antes de la fecha de su jubilación.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede en fecha doce de marzo de dos mil doce, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art.248 del Código Penal y 250,1,1 º y 6º del Código Penal y, reputando autores a los acusados Alonso y Jacobo , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó le fuera impuesta a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión accesorias y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP y abono de costas. Alternativamente entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts.252 en relación con el artículo 250.1 y 6 del Código Penal interesando la imposición de las mismas penas.

Asimismo, solicitó que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito habrá de decretarse la nulidad del contrato ( arts.109 y ss el C.P . y 1124 , 1261 y ss. del CC y 1300 y concordantes del Código Civil ) con restitución al comprador de los 109.000 euros que habían sido entregados, debiendo indemnizar a Teodulfo en la suma de 7.500 euros que habían sido entregados a la entidad Orticol.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts.248,1 y 250,1 del Código Penal y reputando autores de los mismos a Alonso , Jacobo y Emilio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular interesando que indemnicen a D. Teodulfo en la suma de 129.500 euros más los intereses legales.

TERCERO: En igual trámite, la defensa de los acusados consideraron que los hechos objeto de la acusación no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha sobrepasado por acumulación de asuntos.

Firma la presente sentencia el Magistrado Sr. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS, al estar presente en el juicio, deliberación y fallo, que se produjo antes de la fecha de su jubilación.

UNICO: Ha resultado probado, y así se declara, que Jacobo y Alonso , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa eran socios de la Mercantil Promociones y Construcciones Monte Arana XII S.L., siendo Administrador único de la misma hasta el 16 de Marzo de dos mil seis Alonso , interviniendo de facto ambos conjuntamente en la toma de decisiones empresariales. Con fecha treinta de mayo de dos mil cinco y de común acuerdo, y actuando en nombre de la Sociedad Alonso dada su condición de Administrador Unico adquirieron de Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales y quien actuaba en nombre de ORTICOL S.L. una finca sita San Miguel de Meruelo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santoña (finca NUM006 ).

En fecha 27 de Julio de 2005, y de conformidad entre ambos socios, Alonso en su calidad de Administrador Único de la Mercantil suscribió un contrato de compraventa con Dª Casilda y D. Teodulfo por el cual se transmitía a los adquirentes una vivienda familiar en construcción con parcela de 500 metros correspondiente con la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Santoña sita en San Miguel de Meruelo con una condición resolutoria a favor del vendedor y con una reserva de dominio hasta la satisfacción íntegra del precio pactado, que se fijó en 267.232,51 euros. Asimismo y aunque en ese momento la finca estaba libre de cargas, la Mercantil Promociones y Construcciones Monte Arana XII se reservaba la facultad de concertar un préstamo con garantía hipotecaria para la construcción en el que, a voluntad del comprador, podía éste subrogarse al momento de entrega de las llaves o en su caso a su cancelación a cargo de la Entidad Vendedora. A la fecha de la suscripción del contrato de compraventa, D. Teodulfo y su esposa Dª Casilda hicieron entrega de la suma de sesenta mil euros (60.000 euros) a cuenta del precio total; haciendo posteriormente y en diferente momentos temporales otras varios desembolsos de dinero hasta una cuantía global, incluido el pago inicial de 109.000 euros. Asimismo, pagaron a la Entidad Orticol, a quien la Mercantil Promociones y Construcciones Monte Arana XII había subcontratado parcialmente la ejecución de la obra, la suma de 7.500 euros.

Promociones y Construcciones Monte Arana S.L. solicitó y obtuvo de Caja Madrid, un préstamo hipotecario para la construcción (promoción de la vivienda unifamiliar sita en San Miguel de Meruelo) que se formalizó en fecha 24 de agosto de 2005 de 200.000 euros de capital, y en la que la garantía del préstamo hipotecario lo era la finca NUM006 del Registro nº1 de Santoña, no habiéndose efectuado por dicha Entidad más que dos desembolsos uno de 24.000 euros y un segundo de 8.640 euros.

La Mercantil referenciada, quien a partir del verano del año 2005 atravesó considerables dificultades económicas, dio principio a la ejecución de la obra de construcción de la vivienda si bien no se ejecutó más que parcialmente el levantamiento de la estructura de la casa, no habiéndose concluido la obra ni entregada ésta a los adquirentes.

Tras la concertación del contrato de compraventa, por la Mercantil Promociones y Construcciones Monte Arana se contrajeron pluralidad de deudas con los trabajadores derivados del impago de salarios de los últimos meses del año 2005, que fueron reclamados ante la Jurisdicción social que por sentencias dictadas todas ellas en el año 2006, condenó al abono de dichos débitos salariales, dando lugar a los sucesivos embargos que sobre la finca referenciada fueron practicados desde el año 2006. Asimismo fueron practicadas anotaciones de embargo sobre dicha finca a instancia de la Diputación Foral de Vizcaya por deudas derivadas de sanciones impuestas en el año 2007. Finalmente fueron practicadas anotaciones de embargo acordadas en el año 2006 sobre dicha finca como consecuencia de procedimientos ejecutivos seguidos ante la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social por débitos de todo el año 2005 y primeros meses del año 2006.

Fundamentos

Primero : El primer indicio de la naturaleza puramente civil de los hechos objeto de acusación se desprende de la propia inseguridad de las partes acusadoras a la hora de tipificarlos, cual es la calificación jurídica alternativa,: los hechos pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de estafa, en un a modode oferta acusatoria para que el órgano judicial pueda 'elegir' a la hora de calificar y se decante por uno u otro tipo.

Los hechos que se declaran probados, que lo han sido básicamente por las declaraciones de los propios acusados, de los dos testigos que han depuesto en el plenario que fueron los dueños de la obra, el testigo Sr. Ángel Director en su momento de la Sucursal de Caja Nadir en la que fue concedido el préstamo hipotecario para la construcción y por la prolija prueba documental obrante en autos, no son constitutivos de delito alguno.

Los hechos no constituyen un delito de apropiación indebida porque esta figura delictiva, que castiga 'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', constituye un precepto en blanco, que precisa acudir a cada supuesto de acto o contrato jurídico, civil, mercantil o de otra clase, para determinar según su respectiva normativa, dónde se impone la obligación de devolución incumplida.

Como elementos del tipo, objetivamente se exige que las cosas apropiadas hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas; o lo que es lo mismo, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión, no del dominio, y ese título ha de ser firme y evidente. Y subjetivamente, se exige ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa. Los títulos aptos e idóneos para generar delito de apropiación indebida, citados en modo abierto o ejemplificativo en el artículo 252 del Código Penal , son todos aquellos capaces de transmitir la posesión legítima de las cosas muebles. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ( otro título que produzca obligación de entregar o devolver) requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso el acusado, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer( art. 1098 C.Civ .), obligación que incumplió por no haber hecho aquello a lo que se obligó. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Efectivamente, en el caso de autos el acusado recibe dinero para destinarlo a la ejecución del contrato de obra, y si bien sin duda destina una pequeña parte al mismo en cuantía que se desconoce puesto que la parte de obra que en definitiva ha sido ejecutada no ha sido cuantificada pericialmente lo cierto es que sin duda y de las propias manifestaciones del Sr. Jacobo es indudable que lo fue en cuantía inferior al dinero recibido, habiendo incumplido la obligación a su cargo de ejecución de la obra que había asumido. Pero ese dinero, en cualquier caso, no había sido entregado ' en depósito, comisión o administración', ni había obligación de devolverlo, requisito objetivo del delito de apropiación indebida, sino que había sido entregado en pagode la obra a ejecutar.

Por consiguiente, al no haberse ejecutado la obra sino sólo parcial y mínimamente, una de las partes -la acusación- ha iniciado el normal cumplimiento de sus obligaciones civiles y la otra -el denunciado- ha incumplido las suyas. Ello no constituye el delito de apropiación indebida, sino sólo el incumplimiento civil al que se ha hecho alusión. Por ello, ha de ser absuelto de este delito.

SEGUNDO: Tampoco constituye un delito de estafa porque el delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero.

En este sentido, existen reiteradas sentencias el Tribunal Supremo, entre otras las recientes de 23 de febrero de 2012 o la de 17 de noviembre de 2011 , por citar sólo alguna de las últimas dictadas , que cifran el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico perjudiciales, declarando a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, y elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, el engaño consistirá en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado, configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

En el presente caso no se ha probado que esto fuera así, ya que no ha quedado acreditado que los acusados hubieran empleado medios engañosos para conseguir que los Sres. Teodulfo y Casilda firmaran el contrato, sin que su intención ab initio fuera el no cumplir sus obligaciones contractuales.

De entrada, los acusados no fueron contratados porque se hubieran promocionado publicitariamente haciendo alarde de medios personales o técnicos para así obtener el negocio; sino que y tal como reconoció el Sr. Teodulfo lo fueron porque el encargado de obras que ellos tenían, ' Germán ', era una persona de su extrema confianza. Por tanto, si fueron contratados fue por exclusiva iniciativa del dueño de la obra quien confiaba en la persona encargada de facto de la construcción.

Es cierto que recibieron unas cantidades de dinero para ejecutar el contrato de obra y también lo es que ni esta fue concluida ni la vivienda fue entregada a los compradores.

Ahora bien, los acusados comenzaron realmente la ejecución de la obra, tal como reconocen los Sres. Teodulfo y Casilda y mantienen los acusados. Se realizó la excavación, se levantaron parte de los muros de la estructura, cimentaciones y parte de los muros de carga. Es después, cuando se inician los problemas, se ralentizan los trabajos y se plantean deficiencias en las partidas de obra ejecutada, lo que precisamente conllevó tal como explicó en el Plenario el empleado de Caja Madrid al deponer como testigo, que no se procediera por la Entidad Bancaria a hacer ulteriores entregas de dinero del préstamo hipotecario concedido.

Fue precisamente este problema de financiación, lo que junto con otras dificultades económicas a las que también hizo referencia el Director de la Entidad Crediticia como la devolución de pagarés descontados, unido a deudas de índole laboral y de Seguridad Social lo que determinó que tras este periodo inicial de casi un año, la obra se paralizara y los acusados dejaran de trabajar en ella.

Tampoco hay constancia de que a la fecha de concertación del contrato, la Promotora se encontrara en una situación económica o profesional que implicara que necesariamente no podría cumplir los compromisos concertados, fingiendo una profesionalidad en el terreno de la construcción que de hecho no tenían para así de este modo obtener el dinero que en otro caso no habrían conseguido. Efectivamente, y tras un examen de la prolija prueba documental que obra en los autos, y si bien es indudable que a lo largo de los años 2006 y 2007, sobre la finca objeto de la venta la nº NUM006 y en la que debía haberse levantado la vivienda fueron anotados en el Registro de la Propiedad de Santoña pluralidad de embargos tal como resulta de la nota del Registro obrante a los folios 338 y sigtes. Lo cierto es que todas estas cargas se derivan de deudas surgidas con posterioridad a la concertación del contrato. Las únicas que eran anteriores a ella correspondientes a impagos en las cotizaciones de la TGSS durante los meses de marzo en adelante del año 2005, fueron reclamados en procedimientos administrativos de fechas posteriores a las de los hechos, sin que tampoco por su montante fueran determinantes para concluir que no podían por cuestiones económicas cumplir sus compromisos. El resto de las deudas fueron surgiendo paulatinamente en los últimos meses del año 2005 y durante el año 2006 coincidentes con los problemas de financiación a los que ya hemos hecho referencia.

Tampoco se ha acreditado que la Promotora careciera de los medios personales y profesionales precisos para llevar a cabo la obra comprometida. Que disponía de trabajadores consta suficientemente probado de la pluralidad de testimonios de sentencias dictadas posteriormente por Órganos de la Jurisdicción Social en reconocimiento de débitos salariales de estos profesionales (folios 458 y sigtes; 482 y sigtes.; 487 y sigtes...). Pero es que además, que esto era así y que la estructura de la empresa era adecuada para los compromisos concertados, no cabe negarlo por parte del Sr. Teodulfo , ya que la razón que le movió a confiar en la Promotora de los acusados fue precisamente la íntima relación que tenía con uno de sus trabajadores, concretamente con el encargado en cuyo criterio se fio, concertando por este motivo el contrato con los acusados.

Hubo un incumplimiento posterior al inicio de la ejecución de las obras. Esto es incuestionable, y ello necesariamente debe tener consecuencias en el ámbito civil. Ahora bien, tales incumplimientos a posteriorien cuanto no suponen la concurrencia de un engaño anterior o coetáneo a la celebración del contrato nunca constituyen delito de estafa. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. Y ello no se da en el supuesto de autos. Si los acusados hubieran fingido en ese momento y ante los Sres. Teodulfo y Casilda una profesionalidad de la que carecían, y hubieran urdido un plan defraudatorio para que éstos les entregaran dinero a fin de ejecutar una obra que nunca tuvieran pensado ejecutar, podría hablarse de estafa, pero eso no es lo que ocurre aquí, donde el incumplimiento, por su parte, es posterior al inicio de la ejecución de las obras concertadas y en el que tuvieron decisiva influencia serios problemas económicos tanto de liquidez como de financiación.

La relación entre las partes, como ya se ha dicho, es de naturaleza eminentemente civil. Ni los hechos constituyen delito de estafa, ni constituyen delito de apropiación indebida. Por ello procede absolver a los acusados, con declaración de las costas de oficio, debiendo ser en la jurisdicción civil donde debe dirimirse esta controversia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Alonso , Jacobo y a Emilio , de los delitos por los que principal o alternativamente venían inculpados, con declaración de las costas de oficio.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.