Sentencia Penal Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 215/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación 215/13

Procedimiento Abreviado 392/11

Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A nº 155

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, que asume la ponencia en sustitución de D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 392/11 procedente del Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva, seguido por un presunto delito de calumnias contra Romulo , en virtud de recurso formulado por el acusado contra la sentencia dictada en el referido procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 21.12.12, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado que:

Primero.- En fecha no precisada del mes de octubre de 2009 Romulo (por entonces de 56 años de edad, sin antecedentes penales) confeccionó una octavilla que repartió a los vecinos de la localidad de La Nava (Aracena) en la que, aludiendo a la empresa Construcciones Amalio Miguel Ortega, S.L, y con la finalidad de dañar el buen nombre personal y profesional de su titular D. Pedro Francisco , vertía expresiones como 'Obras del Plan E, E de estafadores (...) tenga a los operarios trabajando de forma precaria y sin contrato, sin dar de alta y sin cumplir los requisitos que para ello les obliga el Gobierno, estafando a empleados, Seguridad Social y otros muchos'; extremos éstos que el autor del escrito sabía inciertos.

Segundo.- Posteriormente y con la misma intención y finalidad, el día 19 de octubre de 2009 Romulo efectuó unas declaraciones para el periódico 'El Mundo', que fueron publicadas en su sección Huelva Noticias, en las que manifestaba que la empresa propiedad de D. Pedro Francisco había llevado a cabo una obra 'con trabajadores que han desarrollado su labor de forma precaria, sin contratos y sin estar dados de alta', añadiendo que dicha empresa 'estafaba a sus empleados y a la Seguridad Social'; extremos éstos que el autor del escrito sabía inciertos.

Tercero.- A consecuencia de la desazón producida por estos hechos, D. Pedro Francisco sufrió un cuadro depresivo y recayó en el consumo de drogas tóxicas, que había abandonado años atrás, así como un trastorno bipolar, debiendo ingresar en un centro médico especializado, en el que permaneció varios meses para ser tratado de tales dolencias; asimismo, perdió al menos la ejecución de una obra que había precontratado con D. Amadeo , cuyo importe ascencía a 66.750 euros más IVA, a causa de la desconfianza generada en este último para con la competencia y probidad profesionales de D. Pedro Francisco por las manifestaciones públicas vertidas por Romulo '.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Romulo , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito continuado de calumnias cometidas con publicidad, ya definido, sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar al perjudicado, D. Pedro Francisco , en 18.000 (dieciocho mil) eurospor perjuicios personales y morales, más 3.338 (tres mil trescientos treinta y ocho) eurospor lucro cesante'.

TERCERO .- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador Sr. Rodríguez Hernández , en nombre y representación de Romulo . Después de dar traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los que como tales se declaran en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la condena a de Romulo como autor responsable de un delito continuado de calumnias se alza éste con base en los siguientes motivos:

Primero, las expresiones proferidas, y publicadas, lo fueron en el ejercicio de su labor política como concejal de la Nava.

Segundo, en ningún momento hizo mención de Pedro Francisco y sí sólo de la empresa de éste que ejecutaba la obra, y haciendo con ello crítica a la labor de gobierno del consistorio.

Tercero, que sus actos por lo tanto carecieron de ánimo difamatorio.

Cuarto, que los hechos denunciados están amparados por la exceptio veritatis.

Ninguno de dichos argumentos puede acogerse, como pasamos a exponer:

A/En cuanto a la circunstancia de que las expresiones proferidas lo hubiesen sido en el ejercicio político del cargo de concejal. No podemos acoger este argumento netamente en relación con la confección y distribución de pasquines u octavillas, y tampoco se criticaba a un partido o cargo público por su actividad política sino a un empresario.

B/La mención a Pedro Francisco , ya sea implícita como es la que aparece en el periódico o implícita - a través de su empresa -como la de las octavillas, traslada indefectiblemente al lector la idea de que Pedro Francisco ( no en primera persona, sino como gestor de su empresa de construcción ) se aprovecha de una situación, el denominado plan E, y realiza una serie de obras sin aplicar la normativa laboral correspondiente.

Ahora bien las expresiones recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia, a que se tiene que limitar esta Sala, no son constitutivas de delito de calumnia, ya que los hechos atribuidos no constituyen delito. Primero, la falta de contrato escrito y de aseguramiento no es por sí constitutiva de delito, ni siquiera cuando se emplea a personas más vulnerables como son los inmigrantes. Baste citar la STS núm. 208/2010 , que absuelve: ' No consta, por lo tanto, que las condiciones del contrato verbal de trabajo supusieran un perjuicio para sus derechos laborales, más allá de los derivados del hecho de su situación de ilegalidad, la cual tenía como consecuencia la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la seguridad social '. Segundo, el hecho de decir que alguien estafa no es tanto decir que ha cometido delitos de estafa, sino llamarle estafador en el sentido vulgar de abusar o aprovecharse de una situación, ya que jurídicamente la estafa implica un desplazamiento patrimonial mediante engaño y no es ese el hecho atribuido.

C/El contenido es objetivamente difamatorio. El ánimo de difamar se presenta de manera natural y necesaria como consecuencia de difundir expresiones y comentarios que objetiva y lógicamente han de producir tal efecto. Este es el caso de publicar que un empresario de la construcción no tiene a sus operarios contratados ni asegurados y por tanto incumple la normativa laboral y se beneficia de ello. En consecuencia, la absolución del delito de calumnia no impide la tipificación de los hechos como injurias, delito previsto y penado en el artículo 209 del Código Penal , de menor entidad que la calumnia en cuanto ésta requiere una tipificación de los hechos atribuidos y tiene señalada mayor pena, pero también atentatorio contra el honor.

D/La exceptio veritatis no cabe. En primer lugar porque ni siquiera se ha acreditado la realidad de los hechos divulgados. Únicamente respecto de uno de los trabajadores, Everardo , consta que se le ofreció un periodo a prueba de un par de días pero que no se le firmó definitivamente el contrato por los problemas que éste tenía con el alcohol y que le hacían no acudir a trabajar. Probablemente en este único y especialísimo supuesto se infringiera el deber de asegurar a un solo trabajador para un periodo de prueba que hemos visto que en realidad ni siquiera se cumplió; pero ello dista enormemente de las afirmaciones hechas ( Veáse, por ejemplo lo publicado en ' El Mundo-Huelva Noticias ' obrante en las actuaciones : ' ...según indicó Romulo ...las obras comenzaron alrededor de mayo y finalizaron recientemente y en todo este tiempo la empresa que ha ejecutado la actuación - Construcciones Pedro Francisco ' ha tenido a la mayor parte del personal de forma precaria, sin contratos, sin dar de alta y sin cumplir los requisitos que para ello le obliga el Gobierno, estafando a sus empleados, a la Seguridad Social ya otros muchos' ' ). En segundo lugar, porque el artículo 210 del Código Penal sólo admite que la prueba de las imputaciones exima de responsabilidad penal cuando éstas se dirigan contra funcionarios públicos, lo que no es el caso.

Siendo la pena mínima imponible multa de diez meses y un día, conforme a tal precepto y el artículo 74.1 del Código Penal , consideramos procedente la de once meses, fijando una cuota diaria de seis euros.

SEGUNDO .- Por lo que hace a la responsabilidad civil sí considera la Sala que la misma debe limitarse, aun ponderando como hace el Juez a quola reiteración, difusión y trascendencia en la buena fama empresarial de Pedro Francisco , a la suma de seis mil euros.

Esta cantidad engloba los tres mil trescientos treinta y ocho euros de lucro cesante acreditado y el perjuicio moral que los hechos tuvieron en el perjudicado, sin que podamos incluir en este capítulo la recaída en el consumo de sustancias estupefacientes u otro tipo de impacto emocional o vital superior al que normalmente este episodio habría de tener y que derivase de la previa condición de la víctima del delito.

TERCERO .- No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Romulo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en procedimiento abreviado 392/11 revocamos dicha resolución para absolver al acusado del delito continuado de calumnias y condenarlo, como autor de un delito continuado de injurias cometidas con publicidad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de once meses, a razón de seis euros diarios, o apremio personal de un día por cada dos cuotas en caso de impago e insolvencia, imponiéndole las costas del juicio y la obligación de indemnizar al perjudicado, Pedro Francisco , en seis mil euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disentir del parecer mayoritario de la Sala, el Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZAformula el siguiente

Voto

Como ponente del asunto me veo en la obligación de disentir del parecer mayoritario del Tribunal, formulando voto discrepante, en cuanto a la calificación que la sentencia de segunda instancia hace de los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de injurias y no de calumnias; y en ello en mérito a las siguientes razones:

1/Las declaraciones del acusado a ' El Mundo-Huelva Noticias ' subsiguientes a la difusión de las octavillas y en línea con las acusaciones también vertidas en aquellas, tienen el siguiente contenido ( el subrayado es nuestro ):

' ...según indicó Romulo ...las obras comenzaron alrededor de mayo y finalizaron recientemente y en todo este tiempo la empresa que ha ejecutado la actuación - Construcciones Pedro Francisco ' ha tenido a la mayor parte del personal de forma precaria, sin contratos, sin dar de alta y sin cumplir los requisitos que para ello le obliga el Gobierno, estafando a sus empleados , a la Seguridad Social ya otros muchos' '

2/El art. 311.1º del Código Penal , en la versión vigente al tiempo de cometerse los hechos que ahora nos ocupan, presentaba la siguiente redacción:

' Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:

1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.'

Con posterioridad, la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre ha modificado el apartado segundo del mismo precepto .En palabras de la exposición de motivos de la Ley porque la '... actual configuración del delito contra los derechos de los trabajadores contenido en el artículo 311 del Código Penal , en atención a los elementos subjetivos requeridos para la concurrencia del ilícito, dificulta la aplicación del tipo penal a la hora de exigir responsabilidades a quienes, de forma colectiva, están incumpliendo las obligaciones que les corresponden en relación con el aseguramiento obligatorio, o a propósito de las preceptivas autorizaciones para trabajar de aquellos a los que ocupan en su actividad empresarial.

La vigente redacción, tiende a desproveer del elemento de aprovechamiento o engaño cuya concurrencia en el sujeto del delito requería el tipo anterior, y que ahora se suprime en relación con contrataciones masivas o cuando menos plurales.

' 2.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. '

De la anterior comparación resulta que en la redacción del Código Penal vigente en 2010, para llenar el tipo del art. 311.1 del Código Penal se requería engaño o abuso de situación de necesidad respecto de los trabajadores y ello tanto en la contratación singular como plural. Y así, como reconoce la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2012, se dificultaba, que no impedía por esta configuración legal su aplicación en caso de pluralidad de trabajadores.

3/No obstante lo anterior, lo que el acusado imputaba a Pedro Francisco era precisamente la comisión de un delito del art. 311.1 del Código Penal en su puro y estricto significado ya que al expresar que estafaba a sus empleados y a la Seguridad Social, viene a referir que evitaba el pago debido a las arcas públicas y engañaba a los trabajadores, imponiéndoles unas condiciones de trabajo inaceptables, sin contrato y sin alta en la seguridad social.

4/Según el art. 205 del Código Penal la calumnia es la imputación de un delito, y el que aquí se menciona no es el de estafa obviamente, sino el de imposición mediante engaño ( la palabra estafa se usa de forma coloquial o genérica no en su acepción penal ) de condiciones laborales contrarias a la Ley o a los derechos reconocidos a los trabajadores, entre lo cuales existen pocos más básicos y elementales que la fijación en un contrato de las condiciones laborales y el alta en la seguridad social.

5/Por último, como recuerda la S.T.S. de 19.06.12 , las SS.T.S. 378/11, 208/2010 de 18 de marzo ( citada en la redacción de la sentencia de la que discrepo ), y 372/2005, entre otras muchas, se ocupan del tipo penal del art. 312.2 del Código Penal , que sanciona '... la explotación laboral, en cualquier actividad al contratarse a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución...'

Este tipo del art. 312.2 del Código Penal difiere notoriamente tanto en su construcción teórica y requisitos de aplicación del tipo del art. 311.1 que ahora nos ocupa.