Sentencia Penal Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 295/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE Madrid

Sección 4

Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071

TELÉFONO: 914934606-914934571

FAX:914934569

N.I.G.: 28.079.7R.1-2013/0000594

Rollo de Sala 295/2013

Juzgado de Menores nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 20/2013

Medida Cautelar:;

Exp. Fiscalia: EXR 95/2013

Apelante: Ambrosio

Apelado:MINISTERIO FISCAL

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº155/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Sección cuarta /

MAGISTRADOS/

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. José Gálvez Iglesias, en nombre y representación del menor Ambrosio , contra la Sentencia de 9 de octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid , en el expediente nº 20/13, siendo parte también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Menores número 3 de Madrid, con fecha 9 de octubre de 2.013, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que los menores Cirilo y Ambrosio , no consta que intervinieran sobre las 17,30 horas del día 21 de enero de 2013, en el Paseo de las Delicias de esta capital, en las amenazas que sufrió Leopoldo , para intimidarlo y arrebatarle el móvil.

Posteriormente al ser identificados por la policía le encontraron a Ambrosio un machete de 40 centímetros de longitud y 4 centímetros de ancho, que llevaba en una funda bajo el pantalón y asomando el mango por encima de la cintura.' .

SEGUNDO.En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

'Que debo absolver y absuelvo, a los menores Ambrosio y Cirilo , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, de que venía siendo objeto de acusación.

Y debo de imponer e impongo a Ambrosio la medida de 8 meses de libertad vigilada por el delito de tenencia ilícita de armas de que venía siendo objeto de acusación.

Quedando decomisado el machete intervenido.'.

TERCERO.Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por el Letrado D. José Gálvez Iglesias, en nombre y representación del menor Ambrosio , dándose seguidamente al procedimiento el trámite correspondiente y remitiéndose los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 295/13, que ha quedado para Sentencia, tras la celebración de la correspondiente vista.

CUARTO.En la vista de este recurso, que ha sido celebrada el pasado día 9 de diciembre de 2.013, el Letrado apelante ratificó el recurso de apelación interpuesto y realizó las demás manifestaciones que estimó oportunas en defensa del menor; y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.En el recurso de apelación interpuesto se solicita que se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia apelada y se absuelva al menor, por entender que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de infracción penal. Y el recurso ha de ser estimado, toda vez que no es correcto realizar una interpretación meramente literal del tipo penal del artículo 563 del Código Penal que conduzca a castigar penalmente la mera tenencia del machete de autos. En este sentido, parece oportuno recordar lo expuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de de 22 de enero de 2.001 ( STS nº 26/2001 ), que, en un caso similar al que nos ocupa, señala, textualmente, lo siguiente:

'3.- Como señala la sentencia recurrida, el Código Penal vigente, en su artículo 563 , da una nueva configuración al delito de tenencia ilícita de armas, incluyendo un nuevo tipo penal referente a la tenencia de 'armas prohibidas'.

Sin perjuicio de momento, de cual sea el bien jurídico protegido, lo cierto es que se construye una norma penal en blanco que es necesario llenar, acudiendo al Reglamento de Armas de 29 de Enero de 1.993 que, en su artículo 4 , contiene un amplio catálogo de armas que considera prohibidas. En sus letras de la a) a la h) se hace una larga referencia a diversas armas de fuego que por sus especiales características y morfología se deben considerar prohibidas, y añade entre otras, los bastones estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas. Dentro de la abundante lista de armas prohibidas, se incluyen alguna, como las escopetas y pistolas de aire comprimido y los tiragomas y cerbatanas perfeccionados, terminando con una cláusula general que integra a cualesquiera otros instrumentos, especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La inclusión de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad.

Ante la constatación de la infracción de esta exigencia constitucional, no es obligado acudir al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, si puede ser convenientemente suplida por una lectura e interpretación constitucional del tipo penal que estamos examinando.

4.- La propia norma de referencia, es decir, el Reglamento de Armas citado, nos da pie para llegar a una conclusión, que elimine cualquier vestigio de inconstitucionalidad, a través de la infracción del principio de proporcionalidad.

El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como infracción muy grave, el 'uso de armas de fuego prohibidas' con lo que, de una manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas de las características de la que es objeto de este recurso (machete de 23 centímetros de hoja).

La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del derecho penal, nos lleva a la conclusión de que, por un lado no se puede establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el artículo 564, y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.

5.- En esta misma línea jurisprudencial una sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1.999 ha estimado que el Reglamento de Armas y más concretamente el artículo 4.1 , presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que choca con uno de los principios básicos del derecho penal como es el de certeza, que a su vez es una condición indispensable para mantener el principio de seguridad jurídica.

De igual manera la sentencia de 6 de Noviembre de 1.998 sostiene con claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas , debe ser restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo.

De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal , sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f y h, podrán colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código Penal .

Conectando toda esta doctrina con el caso que nos ocupa podemos llegar a la conclusión de que la solución discriminalizadora es la acertada ya que, el acusado a pesar de hallarse inmerso en un incidente, nunca sacó ni hizo uso del machete.

6.- Por último, como pone de relieve acertadamente la sentencia recurrida, nos encontramos ante un hecho como es la tenencia de un machete o, en su caso, de un puñal que es una consecuencia de la existencia de un mercado abierto en diferentes clases de establecimientos, en los que se venden, para los más diferentes usos, sin requisito alguno de carácter administrativo o control legal, armas de análogas características a las del machete que nos ocupa. Actuar ante estos casos con criterios sancionadores de carácter penal evidentemente desproporcionados, sería introducir el derecho penal por sendas que deben ser reservadas a la actividad sancionadora de la Administración, con notoria infracción de uno de los principios medulares del derecho penal de una sociedad democrática, como es de intervención mínima.'.

Por otra parte, más recientemente, señala también el Alto Tribunal, en Sentencia de 10 de mayo de 2.011 ( STS nº 372/2011 ), lo siguiente:

'Ahora bien, si examinamos la doctrina de esta Sala, podemos ver que la STS núm. 24/2004, de 24-2-2004 , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Así, como recuerda la STS nº 811/2010, de 6 de octubre , tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

Y, en segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohiba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.'.'.

En definitiva, partiendo de esa doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta que la única conducta del menor que se describe en los hechos probados consistió en portar el machete oculto por el interior de su pantalón, sin que hiciese uno o exhibiese en ningún momento dicho objeto, ha de concluirse que dicha conducta no resulta subsumible en el delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , en relación con el artículo 5.3. del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, siendo ese el concreto delito por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal y el delito por el que se condena en la Sentencia que ahora es objeto de recurso.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto y debe ser absuelto Ambrosio del delito de tenencia de armas prohibidas por el que ha sido condenado en la primera instancia.

SEGUNDO.Procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de absolver al menor Ambrosio del delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

TERCERO.No procede hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto el Letrado D. José Gálvez Iglesias, en nombre y representación del menor Ambrosio , contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Menores número 3 de Madrid en el Expediente de Reforma número 20/2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ambrosio del delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , del que venía siendo acusado.

2º) Que CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOSde la Sentencia recurrida.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a veintitrés de diciembre de dos mil trece.