Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 118/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª
Palacio de Justicia - Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón
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Rollo nº 118/2014
Órgano de procedencia: ........................ JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIJÓN
Procedimiento de origen: ..................... PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/2013
SENTENCIA Nº 155/2014
Presidente: ..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: .. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal
En Gijón, a uno de septiembre de dos mil catorce.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 5 de 2013 del Juzgado de
lo Penal nº 2 de Gijón sobre delito de robo con fuerza en casa habitada, que dio lugar al Rollo de Apelación
nº 118 de 2014 de esta Sala, entre partes, como apelante Valeriano , representado por el Procurador D.
Abel Celemín Larroque y defendido por la Letrada Dª. Elsa Palacio Quintana, habiendo sido también parte EL
MINISTERIO FISCAL , y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 14 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a don Valeriano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al abono de las costas procesales y a que indemnice a don Luis Pedro en la cantidad de doscientos diez euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Valeriano , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 118 de 2014 , pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra apreciando la eximente de estado de necesidad o, subsidiariamente, como eximente incompleta junto con la atenuante de confesión.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar en ninguna de sus pretensiones.

A.- En relación a la circunstancia de estado de necesidad.

El artículo 20 del Código Penal establece: 'Están exentos de responsabilidad criminal... 5º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: primero, que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; segundo, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; tercero, que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse' . La naturaleza y los requisitos de esta circunstancia se analizan en STS 20/3/1991 en los siguientes términos: 'La esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infligiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar (ataque a la propiedad de otro para conservar la vida, integridad física o salud propios como más típico) estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad, conforme a la teoría diferenciadora del estado de necesidad, predominante en la doctrina. § Supuesta aquella situación de necesidad como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser, conforme a la doctrina jurisprudencial inspirada, como es lógico, en el texto legal: actual o inminente en paralelismo claro con la legítima defensa, también inserta en la genérica necesidad; grave, pues si en la disposición legal se permite que el mal que se inflinge pueda ser igual al que amaga, es lógico que el primero sea grave; y, en fin, que sea injusto o ilegítimo, como se desprende de los requisitos segundo y tercero que recortan la eximente. § Asimismo, respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, conforme a la misma esencia de la eximente, según ya se ha dicho, ha de ser proporcionado, proporción que llega a alcanzar la paridad de males como también se ha dicho. Pero la importancia de este requisito, está en que su ausencia pueda dar lugar al exceso que puede transformar la eximente en incompleta y que se dará cuando se causa un mal más grave del indispensable para la custodia del propio bien. Finalmente, junto a los anteriores requisitos de corte objetivo, se da un elemento subjetivo o «animus conservationis», inserto en la locución legal referida al que «obra impulsado por un estado necesidad», de modo que si se enturbia dicho ánimo por otros móviles puede dar lugar a eliminar la eximente o, en el mejor de los casos, a degradarla al estado de imperfecta' (esta doctrina es válida aunque se refiere al texto antiguo, ya que, aun sin aludir a impulso, los términos «para evitar», marcan cuál ha de ser la causa de la actuación). El estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, por lo que no puede tenerse en cuenta si el peligro ya ha pasado o se ha producido de manera irremediable. Partiendo de la exigencia de gravedad e inminencia, no se estima en situación de angustia o estrechez económica ( SSTS 17/10/90, con cita de otras y 16/7/91 ), no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones ( SSTS 3/12/87 , 8/4/88 , 21/11/89 , 9/3 y 6/11/90 , 30/4/91 y 4/5/92 ). En resumen, para apreciar esta circunstancia ha de acreditarse la realidad de un mal, grave, actual o inminente, inevitable y la proporcionalidad entre éste y el mal causado al bien jurídico ajeno.

En el presente caso no se ha probado que Valeriano al perpetrar el robo en casa habitada tratase de impedir un mal grave, actual o inminente e inevitable. ¿Qué mal? La sola falta de recursos económicos no lo es a los efectos que tratamos como ya ha quedado dicho, además no parece que la alegada indigencia de Valeriano fuese absoluta pues, al menos, sabemos que poseía un teléfono móvil, no constando por otra parte que hubiese agotado todas las posibilidades para proveer a sus necesidades vitales antes de su actuar antijurídico, que no ha demostrado tampoco fuera destinado a cubrir sus necesidades básicas.

Por todo lo expuesto, no es posible estimar concurrente la eximente de estado de necesidad ni siquiera como incompleta.

Se desestima este motivo.

B.- En relación con la atenuante de confesión.

Dice el artículo 21.4ª del Código Penal : 'Son circunstancias atenuantes: ... 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

No es posible apreciar aquí esta circunstancia por cuanto no concurren los elementos legales que la configuran.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia 4/10/2012 (Recurso 10525/2012 ): «La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23/11/2005 , 19/10/2005 , 13/7/1998 , 27/9/1996 , 31/1/1995 ) ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre )».

Cuando Valeriano reconoció ser autor del robo ya se había abierto el procedimiento y él estaba identificado por la Policía ('... desde la Sala del 091 se llama al número que este vecino le había facilitado, cogiendo la llamada un varón que indica que tiene las llaves del portal sito en la CALLE000 , NUM000 y del piso NUM001 . Al preguntarle el Jefe de Sala sobre el origen de estas llaves, el varón informa que se dedica a buscar entre la basura, y que las había encontrado en unas mochilas que había recogido en los contenedores de la comunidad, hace aproximadamente una semana. El Jefe de Sala le indica que se traslade a estas Dependencias al objeto de hacer entrega de las llaves de la finca y aclarar los hechos', folio 4 de la causa). En definitiva, la Policía tenía identificado al hoy recurrente por su número de teléfono y cuando Valeriano recibió la llamada del 091 se limitó a decir que había encontrado unas llaves, nada dijo de haberlas utilizado para la perpetración del robo, del que la Policía tuvo conocimiento por la llamada de un vecino y no por Valeriano (en este sentido la STS 1713/99, de 4-12 excluye la confesión extrajudicial, una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial; y la STS 1171/2000, de 30-6 , con cita de la S 4/12/99 , dice: 'En ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, (...), de que el condenado asumiera, a raíz de los hechos, que había sido autor de los dos incendios, lo que era notorio').

Por último, debemos significar que no obstante no poder apreciar dicha atenuante por lo expuesto, la colaboración de Valeriano en la investigación ha sido tenida en cuenta por la Juez a quo a efectos penológicos.

VISTOS los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Valeriano contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 5/2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a u no de septiembre de dos mil catorce.